裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡上字第757號刑事判決
裁判日期：民國95年01月29日
裁判案由：妨害兵役
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度簡上字第757號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反妨害兵役案件，不服本院95年度簡字第5133號中華民國95年8月31日第一審判決（聲請案號：95年度偵字第18151號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認應適用通常程序自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，戶籍原設於臺北縣板橋市○○路○段293之4號4樓之2，詎竟意圖避免召集處理，於不詳時間遷離上開戶籍地後，無故不依規定向戶政事務所申報戶籍異動登記，致使臺北縣後備司令部所發，指定其應於民國95年5月3日8時許，前往苗栗縣頭份鎮斗煥里199-1號（斗煥坪營區）報到之博愛2502之3（0463）號教育召集令經員警多次前往上址送交均未遇而無法送達，因認被告甲○○涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款、第6條第1項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、
76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。
三、另按妨害兵役治罪條例於91年6月26日修正前第11條規定：「後備軍人有左列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、無故拒絕調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第2款、第3款之罪者，處6月以下有期徒刑、拘役或100元以下罰金。後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第6條、第7條科刑」，而修正後該條規定移置為第10條，並修正為：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第3款之罪者，處6月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣3萬元以下罰金。後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑」。由文意觀之，修正前妨害兵役治罪條例第11條第3項之後備軍人意圖避免召集罪，不以行為人有避免召集處理之主觀意圖為要件，只要行為人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達者，即構成犯罪，惟新修正第10條第1項業已附加行為人之主觀要件，而於第3項並全部引用第1項之要件，只不過如果規定有「致使召集令無法送達之結果」時，刑度上須比照修正後同條例第5、6條較重之刑度處刑而已。雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文意，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，則該「以意圖避免召集論」之文字應認係贅文。會有如此之用語，或因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件，顯然修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度台非字第404號判決參照）。
四、本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非以卷附之臺北縣後備司令部列管後備軍人查詢人口移送法辦年籍表、教育召集令、受領回執、教育召集令交付通知書、被告之戶籍資料及在監在押資料等為其論據。訊據被告固不否認於退伍後未依規定申報住居處所遷移及召集令無法送達之事實，惟堅決否認有何違反兵役治罪條例之犯行，辯稱：伊之戶籍原設於臺北縣板橋市○○路○段293之4號4樓之2，嗣後伊父親過世，伊之繼母將上開房屋賣掉，伊乃租屋居住，因歷次房東均不讓房客遷入戶籍，且伊並無親戚、友人願意提供房屋讓伊設籍，伊並沒有故意要逃避兵役等語。經查：
（一）被告係臺北縣後備司令部所屬之後備軍人，原設籍臺北縣板橋市○○路○段293之4號4樓之2，於92年間遷離上開住所，未依規定申報居住處所遷移，致使臺北縣後備司令部通知其應於95年5月3日8時許，前往苗栗縣頭份鎮斗煥里199-1號（斗煥坪營區）報到之博愛2502之3（0463）號教育召集令無法送達之事實，業據被告於本院訊問及審理時坦承不諱，並有臺北縣後備司令部列管後備軍人查詢人口移送法辦年籍表、教育召集令、受領回執及教育召集令交付通知書各1件（詳95年度他字第4592號卷第3-
5頁）附卷可稽，此部分之事實堪以認定。
（二）其次，觀之申辦戶籍登記之遷徙登記時，需具備如下之資格及準備如下之文件：
1.遷入本人、配偶、直系血親、直系姻親所有房屋或無償借住他人房屋者，憑房屋所有權狀或最近一期之房屋稅單或最近六個月之買賣契約書或其他足資證明所有權之證明文件辦理。
2.遷入本人、配偶、直系血親、直系姻親所租賃之房屋者，除提憑經法院公證之租賃契約書者外，如提憑未經法院公證之租賃契約書者，應同時檢附出租人之房屋所有權狀或最近一期房屋稅單或最近六個月內買賣契約書或其他足資證明所有權之證明文件辦理。如個案情形特殊，租賃契約書仍須繳驗正本外，出租人所有權之證明文件得以經房屋所有權人註記與正本相符並簽章之影本代替。
3.遷入工廠、商店、寺廟、機關、學校、其他公共處所者，憑戶長或主持人或管理人之同意書辦理。
4.提憑本人、配偶、直系血親、直系姻親所繳納最近六個月內之水電費或瓦斯費收據辦理。
5.有居住之事實而無法提出上列證明文件者，得經警勤區佐警或戶政事務所人員查實後辦理。
此有臺北縣板橋市第二戶政事務所遷入單獨立戶提證規定
1份附卷可按，而依吾人一般社會生活經驗，出租房屋者，或因房屋若有租賃之事實，將涉及地價稅稅率多寡不同（如為自用住宅用地地價稅，則稅率較低），或因涉及需將租金納入所得總額，致須多繳納個人綜合所得稅，或因基於其他各種因素考量，未必經法院或民間公證人公證租賃契約書，亦未必均會同意承租人將戶籍遷入出租房屋內，又因房屋所有權狀或已完稅房屋稅單，屬於出租人所有權之重要文件，出租人亦不可能會輕易出示於人，是被告辯稱：房東不同意伊設籍等語，亦無悖於常情，足堪採信，其既未經出租人同意，亦未取得相關證明文件，自無從據以辦理設籍登記。至上開規定第5點雖以若有居住之事實而無法提出上列證明文件者，仍得經警勤區佐警或戶政事務所人員查實後辦理，惟被告並非通曉法令之人，上開規定所定各種申請設籍之要件，被告能否全盤知悉，已非無疑，況房東若已明示房客不能於租屋處設籍，則衡諸常情，一般人亦不可能申請警勤區佐警或戶政人員查實，是被告縱未申請警勤區佐警或戶政人員查實，亦不足為不利被告之認定。
（三）再者，經本院質之證人即臺北縣板橋市市公所兵役課承辦人員乙○○到庭具結證述：「（檢察官問：役男退伍後是否要到妳那去報到？）是的」、「（檢察官問：如有發生役男沒有辦法設籍時，妳如何處理？）我們會請他想辦法去找到親人及朋友去設籍」、「（問：教育召集是否是依退伍時所陳報之戶籍地通知？）原則是依照役男退伍時所陳報之戶籍地通知，如有變動還是會依新的戶籍地去通知」等語（詳本院96年1月10審判筆錄第3頁），則由證人乙○○所述，後備軍人之教育召集令仍應依後備軍人之戶籍地寄發通知，而無從依後備軍人陳報之現居所送達，另證人即臺北縣板橋市戶政事務所承辦人員 廖秀琴 亦到庭具結證稱：「（檢察官問：承租人能否設籍在租屋處？）可以，以公證過之房屋租賃契約就可辦理」等語（詳本院前開審判筆錄第5頁），核與前開臺北縣板橋市第二戶政事務所遷入單獨立戶提證規定相符，準此，被告礙於現實，既無從遷移新戶籍，亦無法陳報現居住處所以供送達，此均非被告所願，被告並非無故不依規定申報所遷移之居住處所，至為灼然。
（四）綜上所述，被告因無法設籍他處，致未依規定申報遷出後之戶籍，尚難據此即認被告主觀上有避免召集處理之意圖，公訴人所提出之前開證據，尚不足以使本院達致認定被告確有避免兵役召集意圖之確信，從而，自不能僅以被告居住處所遷移，未依規定申報，致使教育召集令無法送達之客觀結果，即逕論被告有意圖避免召集處理之主觀意圖。此外，復查明無其他積極證據足認被告涉有上開犯行，揆諸前開說明，應認不能證明被告犯罪，即應為被告無罪判決之諭知，用期適法。
五、管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項定有明文。次按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年度台非字第21號判決意旨參照）。綜上所述，本案既不能證明被告犯罪，原審遽為被告有罪之判決，尚有違誤，被告上訴意旨否認犯罪，為有理由，應由本院合議庭撤銷原判決，自為第一審無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第3項、第
364條、第369條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中華民國95年1月29日
刑事第十七庭審判長法官李幼妃
法官張紹省法官鄭燕璘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官呂紹明中華民國96年1月29日