裁判字號：臺灣嘉義地方法院94年訴字第116號民事判決
裁判日期：民國95年08月08日
裁判案由：清償債務等
臺灣嘉義地方法院民事判決94年度訴字第116號原告漢祐工程股份有限公司法定代理人辰○○訴訟代理人未○○
巳○○ 林春發 律師複代理人 吳碧娟 律師被告丑○○
號8樓卯○○兼上一人訴訟代理人辛○○
甲○○亥○○癸○○申○○庚○○上列二人訴訟代理人卯○○住嘉義市
丁○○住高雄市
號4樓被告宙○○住臺北市
戌○○住嘉義市地○○住嘉義市寅○○住嘉義市
8號上列一人訴訟代理人午○住嘉義被告天○○住嘉義市訴訟代理人壬○○住同上被告黃○○住嘉義市
子○○住嘉義縣玄○○住嘉義市己○○住臺中市乙○○住嘉義縣戊○○住嘉義市
號5樓宇○○住臺南縣丙○○住嘉義縣兼上列三人訴訟代理人丁○○住高雄市
號4樓 凃福財 住嘉義市酉○○住嘉義市上列當事人間清償債務等事件，於民國95年7月25日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告亥○○、宙○○、戌○○、玄○○、乙○○、Ａ○○、酉○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，被告丑○○、辛○○、甲○○、地○○、寅○○、癸○○、天○○、黃○○、子○○未於最後言詞辯論期日到庭，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件原告起訴時，以丑○○、卯○○及辛○○為被告，依契約解除之法律關係請求被告丑○○、卯○○及辛○○應連帶給付原告新臺幣（下同）200萬元。嗣於訴狀送達後，以甲○○、 蔡文憲 、癸○○、申○○、庚○○、宙○○、戌○○、地○○、寅○○、天○○、黃○○、子○○、玄○○、宇○○、己○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、凃福財、酉○○等人亦為合夥人為由，追加上揭人員為被告，並請求其與被告丑○○、卯○○、辛○○連帶負責，因均係基於相同之解除契約之法律關係而為請求，社會事實相同，依上說明，應為合法。
貳、原告起訴主張：
一、被告以嘉義縣○○鄉○○路○○○號成立美滿綜合醫院（下稱美滿醫院）為合夥事業，於民國92年8月間以美滿醫院籌備處名義與原告約定，由原告承攬美滿醫院之空調工程，簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約）。立約後由原告簽發面額各為200萬元及250萬元，共計450萬元支票2張，交付美滿醫院籌備處作為履約保證金。嗣因被告合夥資金不足，美滿醫院無法繼續興建，而向原告請求解除系爭契約，並交還原告上述250萬元之支票，但另一200萬元支票卻已遭提領而未返還原告，迭經催討，迄未清償。故原告解除系爭契約，而被告之合夥已無財產可資返還，為此，依民法第259條、第681條規定，請求被告連帶負清償之責，並聲明：（一）被告應連帶給付原告200萬元，及自92年8月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告卯○○所提出之股東名冊，分別載有所有被告之姓名等基本資料，足見確係美滿醫院之合夥股東名冊。
（二）被告天○○提出美滿醫院股票影本，載有資本額3億2千萬元，發行總數3,200股，每股金額10萬元，對於經營共同事業「美滿醫院」、「出資額」均甚為明確；又被告黃○○提出美滿醫院承諾書，第1條規定：甲方（黃○○）願意投資乙方所成立美滿醫療事業機構為股東，乙方全體同意其投資；第2條：甲方以150萬元為投資金額，足見本件確為合夥。
（三）依被告卯○○提出之美滿醫院籌備委員會會議紀錄觀之，被告辛○○、卯○○、戌○○、癸○○、甲○○、地○○、均親自出席，卯○○擔任主任委員、辛○○擔任副主任委員外，甲○○被推舉為財務委員、癸○○為公關委員、 陳英智 擔任行政委員、地○○擔任總務委員、戌○○擔任主任、副主任委員特別助理，顯示被告等均參與合夥事務之執行，因此被告間顯有合夥契約。
（四）被告卯○○提出之嘉義縣政府工務局建造執造，起造人係被告丑○○，而非美滿醫院籌備處，該建物將來縱使建造完成辦理建物所有權第一次登記，亦無法登記為美滿醫院或美滿醫院籌備處所有，故不得視為美滿醫院之財產。
（五）依美滿綜合醫院籌備委員會及訴外人 林志容 所約定之嘉義美滿綜合醫院合作契約書第7條第3款約定：「雙方同意於營造地點施工完工至取得使用執照後，乙方（即林志容）將完成之美滿綜合醫院（按圖施工）之結構物點交予甲方（即美滿綜合醫院籌備委員會），並由甲方支付乙方伍億柒仟伍佰萬元整」，惟查美滿醫院地下一、二樓尚未取得使用執照，且林志容更未將未完成之美滿醫院結構物點交予籌備處，故非籌備處所有，此外被告之合夥無其他財產，故被告應負連帶賠償責任。
參、被告答辯：
一、被告丑○○聲明：原告之訴駁回。其陳述：伊為美滿醫院之聲請設立之人，名義上之負責人，向行政院衛生署申請核准成立及補助貸款優惠利率，目前土地在林志容名下，地上物則由伊擔任起造人，建物現建至地下一樓，實際上屬於籌備處等語。
二、被告卯○○方面：
（一）美滿醫院是經行政院衛生署許可設立，是以私人醫院丑○○之名義核准，而由被告卯○○所投資，所謂合夥名冊皆是投資於被告卯○○身上，因此本件其他被告是否為原告所稱之合夥人值得商榷。
（二）原告未與被告解約，何來要求退回履約保證金。
三、被告甲○○未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，其聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。陳述略為：
（一）本件當事人不適格：
（1）訴訟標的係因原告解除系爭被告丑○○所負責之美滿醫院與原告間工程承攬契約，因而產生之返還履約保證金請求權，因此本件訴訟似應以美滿醫院始為適格。
（2）惟美滿醫院迄未依法設立登記，是否具有當事人能力尚有疑義。系爭工程承攬契約由被告丑○○以美滿醫院負責人名義簽訂，本件訴訟應以丑○○為被告，當事人始為適格。
（3）民法第667條規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約」，被告甲○○僅係債權人，並未與其他被告互約出資以經營美滿醫院之合夥契約存在。被告卯○○等人以美滿醫院之名義發行股票、被告卯○○以「美滿醫療事業機構」出具股東投資承諾書，「嘉義中埔美滿醫院」應非民法之合夥，而屬公司法之公司組織。本件原告迄未舉證證明被告甲○○與其他被告間有互約出資以經營醫院之合夥契約存在，從而，原告以被告甲○○為合夥人而列為本件被告應有當事人不適格之情形。
（二）關於系爭工程承攬契約之解除權：
（1）本件契約當事人為美滿醫院（負責人為丑○○）與原告，因美滿醫院迄未完成設立登記，被告丑○○以美滿醫院負責人名義簽約，應自負民事責任。因此美滿醫院籌備處主任之被告卯○○能否代理丑○○解除系爭工程承攬契約，實屬可疑，因此原告對非屬契約當事人之被告為解約之意思表示後提起本訴，似無理由。
（2）若認美滿醫院為合夥，則美滿醫院籌備處之負責人卯○○得否代理丑○○所負責之美滿醫院提出解除系爭工程承攬契約？此外原告就系爭工程承攬契約有解除權之法律依據為何？迄未見原告舉證，因此其縱以訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示，依法應亦不生解除契約之法律效果。
四、被告地○○於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，其聲明、陳述略為：
（一）伊並非美滿醫院之合夥人，伊無美滿醫院之投資股權狀，只有借款憑據，本人與美滿醫院僅止於借貸關係。
（二）伊與原告並無債權債務關係，本件美滿醫院與原告所生之債務問題，與被告並無關連。
五、被告寅○○未於最後言詞辯論期日到場、被告癸○○未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之聲明及陳述略以：
（一）其等非契約當事人，且美滿醫院籌備處在法律上不具法人格，而應由其負責人對外為法律行為，其效力亦歸於負責人。
（二）其等係美滿醫院籌備處之債權人，而非為合夥人，美滿醫院籌備處為籌備醫院多次向其等借款。
（三）被告卯○○為籌設美滿醫院，以美滿醫院籌備處名義，向外募集資金，惟該籌備處僅類似「無權利能力財團」，而「無權利能力財團」不具有法人格，僅存有財產提供人與管理人間的信託關係，因此財產提供者並非合夥人。
（四）原告主張被告為合夥人之一，應由原告舉證證明合夥契約存在之事實。
六、被告天○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之聲明及陳述略以：其僅投資50萬元交予被告卯○○，有收到2紙合計20萬元之股票。被告卯○○說如何分紅，但未參與被告卯○○之任何會議或活動，故其僅金錢投資，亦即匿名投資，即便虧損，亦應僅以該投資額為限。
七、被告黃○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之聲明及陳述略以：被告辛○○說要蓋醫院請伊投資，伊乃投資100萬元，雖有說如何分紅，但不太清楚細節。
八、被告子○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之聲明及陳述略以：伊非合夥人，僅與被告辛○○投資100萬元，被告辛○○表示要蓋醫院，伊有收到股票。至於原告與被告卯○○間因解除契約所生糾紛及投資款項運用等，伊並不知情。
九、被告宇○○、庚○○、丙○○、戊○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，其聲明、陳述略為：被告辛○○於88年2月間邀其等投資醫院，表示投資美滿醫療事業機構前景看好，可以分紅，被告庚○○、 沈匙龍 各投資60萬元，被告丙○○、丁○○、宇○○各投資50萬元，均有取得股票，但僅欲分紅，均未參與合夥。
十、被告辛○○方面：希望與原告和解。而興建醫院均由被告卯○○處理，其他股東不知情。
十一、被告亥○○、申○○、宙○○、戌○○、天○○、玄○○、己○○、乙○○、凃福財、酉○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
肆、兩造不爭執之事實：
一、原告與美滿醫院籌備處訂立工程承攬契約書。
二、原告有給付美滿醫院支票2紙，合計450萬元。
三、美滿醫院籌備處有返還原告250萬元，惟尚積欠原告200萬元。
伍、兩造爭執要旨：
一、原告解除契約是否有效？
二、美滿醫院籌備處是否為合夥？又合夥人為何？
三、如美滿醫院籌備處為合夥，則合夥財產是否已不足清償合夥債務？
陸、本院之判斷：
一、按「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約」；「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，民法第256條、第226條第1項分別定有明文。本件原告主張被告之合夥，於92年8月間以美滿醫院籌備處名義與原告約定，由原告承攬美滿醫院之空調工程，立約後由原告簽發450萬元支票2張，交付美滿醫院籌備處作為履約保證金。嗣因被告合夥資金不足，美滿醫院無法繼續興建，而向原告請求解除契約，並交還原告上述250萬元之支票，但另一200萬元支票卻未返還原告之事實，為被告所不爭執，應堪信為真實。被告以交還250萬元支票方式解除契約，應不合法。另原告於94年6月18日之民事追加被告狀中，敘明以該書狀之送達被告，作為解除契約之意思表示，而該書狀經本院送達被告全體，且被告既無法由原告興建，為被告所不爭執，是應認原告解除契約，係因可歸責於被告之事由。
二、按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668條定有明文。故因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺，最高法院82年度台上字第806號判決可資參照。查原告主張被告為共同經營美滿醫院之全體合夥人，而提起本件訴訟，當事人自為適格。惟本件所應審究者，為被告是否均參與合夥？查原告以被告係合夥之事實，無非以：（一）被告卯○○所提出之股東名冊，載有所有共同被告之姓名等基本資料；（二）被告天○○提出美滿醫院股票影本，載有資本額3億2千萬元，發行總數3,200股，每股金額10萬元，對於經營共同事業「美滿醫院」、「出資額」均甚為明確；又被告黃○○提出美滿醫院承諾書，第1條規定：甲方（黃○○）願意投資乙方所成立美滿醫療事業機構為股東，乙方全體同意其投資；第2條：甲方以150萬元為投資金額；（三）依美滿醫院籌備處委員會議紀錄觀之，被告辛○○、卯○○、戌○○、癸○○、甲○○、地○○、均親自出席，卯○○擔任主任委員、辛○○擔任副主任委員外，甲○○被推舉為財務委員、癸○○為公關委員、陳英智擔任行政委員、地○○擔任總務委員、戌○○擔任主任、副主任委員特別助理，故認被告均為合夥人為據。
（一）惟按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。查原告主張被告均為美滿醫院籌備處之合夥人之其中之一依據，為被告卯○○所提出之股東名冊（詳本審卷一第44頁），然該名冊為其他被告所否認，且其上未有被告之簽名或蓋章，原告亦未提出證據證明為該名冊為真正，是尚難以該名冊證明被告均為合夥人。
（二）次按合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之。前項決議，合夥契約約定得由合夥人全體或一部之過半數決定者，從其約定，第670條第1項、第2項前段分別有明定。查被告卯○○提出美滿醫院籌備處委員會第11次會議紀錄（詳本審卷一第43頁），固有記載被告辛○○、卯○○、戌○○、癸○○、甲○○、地○○等人出席，並決議由被告卯○○擔任主任委員、被告辛○○擔任副主任委員、被告甲○○擔任財務委員、被告癸○○擔任公關委員、被告陳英智擔任行政委員、被告地○○擔任總務委員、被告戌○○擔任主任、副主任委員特別助理之情。而上開會議紀錄參加人僅有被告辛○○、卯○○、戌○○、癸○○、甲○○、地○○等7人出席，其餘被告則未參加，則上開會議竟能為決議，實與前揭規定有關合夥之決議方式不符，故亦難以該次會議紀錄證明被告為合夥人。另依原告提出之工程承攬契約書（詳本審卷一第60頁至第63頁）觀之，該契約係由被告丑○○以美滿醫院負責人之名義與原告訂約。而依上述會議紀錄所載，主任委員為被告卯○○，似被告卯○○方為美滿醫院籌備處之負責人，而非被告丑○○，且被告丑○○未參與該次委員會，並未擔任任何職務，益證上開會議紀錄無法為被告合夥之證明。
（三）依被告天○○提出之美滿醫院普通股股票（詳本審卷一第110頁），既記載「普通股股票」，並未記載合夥之旨。
另所提出美滿國際實業股份有限公司普通股股票（詳本審卷一第111頁），雖該公司業遭經濟部撤銷執照之情，有公司及分公司基本資料查詢表在卷可稽（詳本審卷三第9頁），但可證該股票並非本件合夥之證明，是原告以之為合夥之證明，尚難採信。另被告黃○○提出之投資承諾書（詳本審卷一第113、114頁）記載投資美滿醫療事業機構150萬元，而該事業機構之代表人為被告卯○○，而與美滿醫院之院長為被告丑○○不同，又該「美滿醫療事業機構」復與「美滿醫院」名稱不同，原告亦未能證明二者係同一。
（四）綜上，原告未能證明被告為美滿醫院之合夥人。
三、再縱原告所指被告為合夥為真，但按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第681條定有明文。是合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人請求命各合夥人對於不足之額連帶清償，自應就此項要件之存在，負主張並舉證之責任，最高法院29年上字第1400號判例可資參照。查被告卯○○陳稱美滿醫院已蓋至地下二樓之事實，為原告所不否認。又美滿醫院係坐落嘉義縣○○鄉○○段1292之2地號土地上，土地所有權人登記為林志容，建物起造人則登記被告丑○○名義之事實，有土地登記謄本（詳本審卷一第67頁）、嘉義縣政府工務局（91）年嘉工局管執字第221號建造執造及勘驗紀錄表在卷可按（詳本審卷二第166頁至第170頁）。再本院依民事訴訟法第367條之1第1項規定訊問被告丑○○，伊結證稱：伊為美滿醫院之聲請設立之人，名義上之負責人，向行政院衛生署申請核准成立及補助貸款優惠利率，目前土地在林志容名下，地上物則由伊擔任起造人，建物現建至地下一樓，實際上屬於籌備處等語（詳本審卷二第273頁），足證因合夥無法登記為起造人，故以被告丑○○名義登記，是美滿醫院籌備委員會之合夥尚非無財產。而原告無其他證據證明合夥財產不足清償合夥之債務，即遽為起訴請求被告應負連帶清償責任，依上說明，尚不足採。
四、至原告以：（一）建物將來縱使建造完成辦理建物所有權第一次登記，亦無法登記為美滿醫院或美滿醫院籌備處所有，故不得視為美滿醫院之財產。（二）依為美滿綜合醫院籌備委員會及林志容所約定之嘉義美滿綜合醫院合作契約書第7條第3款約定：「雙方同意於營造地點施工完工至取得使用執照後，乙方（即林志容）將完成之美滿綜合醫院（按圖施工）之結構物點交予甲方（即美滿綜合醫院籌備委員會），並由甲方支付乙方伍億柒仟伍佰萬元整」，惟美滿醫院地下
一、二樓尚未取得使用執照，且林志容更未將未完成之美滿醫院結構物點交予籌備處而非美滿醫院所有，故被告合夥無其他財產云云。但查因美滿醫院尚未成立，其非自然人或法人，自無法登記為土地所有人或建物起造人。又因上開建物尚未完成，惟依嘉義美滿綜合醫院合作契約書（詳本審卷二第180頁至第187頁），立合約書人為美滿綜合醫院籌備委員會及林志容。第5條第3款約定：「於本約簽立之同時，甲方（即美滿綜合醫院籌備委員會）應辦理土地產權過戶予乙方（即林志容），登記乙方指定代表持有」等語（詳本審卷二第182頁）。則依上開合作契約書及被告丑○○之證言，應認美滿醫院籌備處之合夥尚有財產，僅係先登記在被告丑○○及林志容名下，是原告所辯尚難執此為被告合夥無財產之證明。
柒、綜上所述，原告無法證明被告間為合夥，且縱被告間為合夥，原告亦未能證明被告合夥財產不足清償合夥之債務，故其請求被告應連帶給付原告200萬元，及自92年8月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失其所附，併予駁回。
捌、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
玖、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中華民國95年8月8日
民事第二庭法官張育彰以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年8月8日
書記官陳湘蓉