裁判字號：臺灣士林地方法院99年醫易字第1號刑事判決
裁判日期：民國100年03月17日
裁判案由：業務過失傷害
臺灣士林地方法院刑事判決99年度醫易字第1號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告胡宏道選任辯護人李明洲律師上列被告因業務過失傷害案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第12217號），本院判決如下：
主文胡宏道犯業務過失傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、胡宏道係臺北市○○區○○路0段0號1樓「忠誠牙醫診所」之牙醫師，為從事醫療業務之人。胡宏道本應注意牙周病患者進行植牙將引發感染之可能性、於植牙手術前應告知患者手術之風險、觀察患者於植牙手術後是否發生感染症狀及如患者發生感染應施以適當之治療或轉診，依當時狀況均無不能注意之情形，竟疏未注意，於民國96年11月7日（起訴書誤載為21日），明知 蔡孟伶 患有牙周病，仍於前揭診所內，未告知蔡孟伶植牙手術之風險，即為蔡孟伶施行植牙手術，將植體植入蔡孟伶右下臼齒牙床，嗣蔡孟伶持續發燒、腫痛甚而於右下臼齒牙齦生成淋巴結，乃至前揭診所回診，胡宏道於蔡孟伶回診時，對該等不適狀況未予治療，亦未即時將蔡孟伶轉介至醫學中心檢查，延至97年3月8日，蔡孟伶因前揭感染持續高燒不退，至財團法人振興復健醫學中心（下稱振興醫院）急診住院，經該醫院診斷，係因植牙後細菌感染，導致右臉頰蜂窩性組織炎合併右頸局部淋巴結腫大及發燒，復於97年5月1日至行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）就診，該院於97年5月9日為蔡孟伶移除植體，症狀始消，方知上情。
二、案經蔡孟伶告訴臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第237條第1項固規定告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之。然此所謂之「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行。最高法院著有71年度台上字第6590號判決可資參照。本件告訴人蔡孟伶於被告胡宏道之牙醫診所植牙後，發生發燒、腫痛及生成淋巴結等感染症狀，因數次至被告診所回診，被告均堅稱與植牙手術無關，亦未施以治療，告訴人前揭症狀加劇，乃輾轉前往其他醫療院所就診（詳如後述），於97年4月18日仍前往被告之牙醫診所就診（詳見告訴人於「忠誠牙醫診所」之病歷記錄，臺灣士林地方法院檢察署97年他字第2845號卷，下稱他字卷，第87頁），在此之前，告訴人當未就其感染症狀是否與被告之過失犯行有關達於確信之程度，告訴期間自不進行，是告訴人於97年8月12日具狀告訴，未逾告訴期間，先予說明。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之1分別定有明文。查本件認定被告犯罪事實之證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本件言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告胡宏道固坦承伊係「忠誠牙醫診所」之牙醫師，於96年11月7日，在上開診所為告訴人蔡孟伶實施植牙手術，惟矢口否認有何業務過失傷害之犯行，被告與辯護人辯稱：本件告訴人之植體並未鬆動，臺北榮總將告訴人之植體移除為錯誤診斷；且被告在治療告訴人期間，告訴人亦無任何感染症狀；若蜂窩性組織炎與植牙手術有關，當於2至3日內發生，告訴人之蜂窩性組織炎並非發生在植牙位置，且與植牙時間有段距離，是被告並無過失云云。惟查：
(一)告訴人於96年11月7日至「忠誠牙醫診所」就診時，被告於告訴人之病歷上明確記載：「牙周病」，此有告訴人前揭診所病歷記錄1份在卷可稽（詳見他字卷第87頁），而證人即告訴人 劉孟伶 於本院審理中證稱：「（問：96年11月5日是否你第一次到被告診所看診？）是。（問：96年11月5日被告跟你說可以作植牙，被告有無跟你約時間做植牙？）叫我96年11月7日去看看牙床是否有適合，看要不要補牙粉，然後有作全口的Ｘ光攝影。（問：植牙經過為何？）被告叫我先漱口，用漱口水幫我漱口後就幫我麻醉，之後我就不太清楚了。（問：在你植牙之前，被告有無跟你說你有牙周病或其他牙齒的問題？）沒有，因為被告說牙周病不能植牙。」（詳見本院99年12月2日審判筆錄，本院卷第54頁），另證人即臺北榮總口腔醫學部主任醫師 高壽 延（為告訴人之主治醫師）亦到庭證稱：「（問：當病患要做植牙手術時需要評估哪些事情？）作任何手術之前需要評估風險，不僅是植牙手術，最簡單的拔牙，程序上會有哪些部分造成病患的不良反應，例如血壓等，我們當然會做評估。（問：是否會評估病人的身體狀況？）當然會，有牙床、牙周、骨質密度、寬度及口腔照顧的好不好等，這是局部的適合與否的考量，系統性風險就是糖尿病我們不考慮、牙周病、血壓太高、心肌梗塞我們都會避免。（問：牙周病的患者是否會避免植牙？）假如在他還有牙齒的部位牙周病還存在，不是他照顧的不好就是體質有問題，這部分我們會很謹慎，我們會建議牙周病的患者在我們植牙之前先做治療，改善牙齒的狀況，改善完確認之後再做植牙。（問：牙周病是否會影響植牙的成功率？）牙周病本身就是潛在的細菌感染，如果去植牙的話，會有可能造成細菌感染的機會存在。」（詳見本院99年12月
2日審判筆錄，本院卷第60頁），是告訴人於植牙前2天即96年11月5日至被告診所就診，被告僅為告訴人照全口X光認為可以植牙，竟於97年11月7日診斷出告訴人患有牙周病後，未再為告訴人評估風險及身體狀況，當天即貿然為告訴人進行植牙手術，顯與醫療常規有違。
(二)第按，按醫師法第12條之1規定：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」；醫療法第63條第1項規定：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限」，同法第64條第1項：「醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限。」，同法第81條：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」。上開法條之立法意旨，係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命、病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及結果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權，而上開說明義務，以實質上予以說明為必要（最高法院94年臺上字第2676號判決意旨參照）。證人 高壽延 到庭證稱：「（問：在你從事植牙的手術前是否需要告知病患，他可能面對的手術風險？）不僅是植牙，任何手術都需要告知。（問：告知項目為何？）實施手術麻醉一直到手術過程的系統性風險，及告知治療成功或是失敗的機率。（問：是否需要跟病患講解手術的方法及步驟？）在我們榮總制式的規定裡面，包含拔牙我們都要做。（問：是否需要告知病患，植牙手術可能選擇的材料？）假如病患在植牙時有幾個選項可以選擇的話，當然需要告知。」（詳見本院99年12月2日審判筆錄，本院卷第59頁背面），且告訴人於本院審理中證稱：「（問：在你去植牙之前，被告有無跟你說明他要採取何種手術方式？）沒有。（問：被告有無跟你說要分成幾個階段來做？）沒有。（問：在你去做植牙手術前，被告有無跟你講解植牙可能面臨之風險？）也沒有。（問：在你去做植牙之前，被告有無告訴妳他將採取何種物質品牌的材料作為植牙之器具？）沒有。（問：〈提示人工植牙手術說明書並告以要旨〉你在手術之前有無看過此種類型的說明書？）沒有。」等語（詳見本院99年12月2日審判筆錄，本院卷第48頁背面），是被告為告訴人於97年11月7日實施植牙手術前，未盡其注意義務，使告訴人閱後簽署手術同意書及麻醉同意書等文件，或對自訴人詳加說明植牙手術之成功率、風險及預後情形等，即對告訴人進行手術，顯與上開法條規定有違。
(三)再查，告訴人確因「植牙後細菌感染導致右臉頰蜂窩性組織炎合併右頸局部淋巴結腫大及發燒」，此有振興醫院97年4月15日診斷證明書1紙在卷可查（詳見他字卷第51頁），並經證人即振興醫院內科主任醫師（97年間為感染科主任醫師） 周明淵 證稱：「（問：告訴人於97年間有無因為牙齒被感染到振興醫院就診？）她是來急診，當時她發燒，有淋巴腺腫，當時急診室醫師下診斷是蜂窩性組織炎，急診叫她住院，她於97年3月8日住院，我是她的主治醫生。（問：能否判斷她蜂窩性組織炎是植牙造成嗎？）可以，因為那附近沒有其他傷口。（問：你有看她植牙部分是否有發炎狀況？）我們有會診醫院牙科，牙科認為該是植牙造成的蜂窩性組織炎。」（詳見他字卷第113頁）、「（問：請詳細說明當時判斷理由為何？）因為附近沒有其他傷口，當時有一個明顯的傷口在那邊，97年3月份時告訴人那邊有假牙，雖然沒有辦法很清楚的看到傷口，但從外面敲告訴人的右臉頰部分發現告訴人會痛，就表示這個地方有發炎，所以我們會把它放在第一個考量，而且其他地方沒有傷口，我們就考慮是因為植牙所造成。（問：像這種發炎的反應，你們會施以何種治療方式？）對於細菌感染我們治療的基本處理方法是使用抗生素，但是我們會尋求別人的幫忙，如果是牙齒的問題，有受傷的話傷口要處理，我們會請外科幫我們做清創的手術，把髒東西拿掉，因為如果要讓他自己好的話可能會需要比較長的時間，想辦法將感染源去除。（被告問：你剛才提到植牙造成的事情是指手術還是植牙體？）這我不能確定，因為植牙是病人主要的陳述，如果要精確的去講，應該說你幫他做的牙科處置，可能是造成他蜂窩性組織炎的原因。一個換的人工關節可能三到六個月會發炎，因為植牙這是外來的東西，如果植牙時沒有好好消毒，也有可能以後一兩個月才發炎，我無法確定是手術本身或是手術後的處置才造成蜂窩性組織炎。（被告問：感染源的時間假如是早期感染時只是淋巴結反應，這時候如果將原因找出即將感染源去除是否無須使用抗生素？）如果能夠確定是因為一個東西造成身體的異物反應可以不使用抗生素，但是如果病人已經發燒、淋巴腺腫大而且有作切片，病人已經有發炎的情況產生，一般的醫生來講，會使用抗生素，否則會冒著病人產生併發症的危險，因為蜂窩性組織炎會有致命的危險。（問：是否是感染造成的淋巴結腫大，你們醫療的常規上面，有無一定要踐行哪些確認的步驟？）要先做培養，看白血球是否過高，這些東西要去考慮當初作處置時，你的無菌狀況是否做的很好，如果這些都可以確認絕對沒有污染的情形，病人白血球也不高，也沒有發燒，只是淋巴結腫大，你可以告訴病人說絕對不是細菌感染，就可以用藥，但如果沒有這樣的把握，站在醫生的立場，一般醫生都會用抗生素。（問：以本案的情形，它只是一個診所，不可能作切片、細菌培養或檢驗白血球，但既然之前病人有做植牙手術，且告訴人有發燒及淋巴結腫大的情形，在你剛才所說的情形之下，是否應該要用抗生素？因為不能排除有感染的情況）是的，這種情形應該不能排除是感染。（問：轉診是否是一種選項？如果沒有能力做到上開事項，是否可以請病人轉到大醫院確認？）是的。」（詳見本院99年12月2日審判筆錄，本院卷第56頁背面至第58頁），另證人高壽延亦證稱：「（問：如果在植牙的過程當中你們發現有發炎的症狀會如何處理？）我個人的經驗，大部分作植牙手術完會立刻給予三到五天的抗生素，抗生素是用來殺細菌用的，即便再怎麼乾淨，仍然在口腔裡面造成創傷，而且也有放入異物，在過度時期即組織初步癒合階段應該給予抗生素，甚至給到七天都有可能，盡量避免感染的機會。（問：如果沒有投以沖洗、殺菌的藥物，是否會造成牙齦的發炎擴散感染到植牙體？）有可能。（問：支台體鬆動單純將螺絲鎖上有無殺菌的效果？）鬆動則與表面無法密合，會容易堆積牙垢，造成牙齦的刺激，引起牙齦發炎的關鍵，如果將支台體重新鎖緊，上下密合，就不會有藏污納垢的地方。但單純將螺絲鎖上沒有直接殺菌的效果。（問：是否還要配合如你所說沖洗及殺菌的其他方式將可能的感染源情況消除？）假如支台體鬆動兩天，表面鬆掉重新鎖起來之前就沖一沖即可，因為牙齦沒有真正的發炎，但如果時間間隔過久，上面有組織增生時支台體就無法密合，這時候就需要將增生的組織切掉，再將支台體鎖緊，不然會夾到自己的肉，也一定無法鎖緊。組織增生來自於空間裡面有血塊，假如空間一露出來立即有血塊時，七十二小時就有血塊在該處，久而久之就慢慢長成結締組織。」（詳見本院99年12月2日審判筆錄，本院卷第61頁背面至第62頁），前開證人分為振興醫院及臺北榮總等大型醫院主任醫師，由其等所證可知，醫療常規上對於患者發燒或淋巴結腫大等情形，醫師於無法排除感染可能性時，應將病患轉診或施予抗生素治療，否則將令患者產生蜂窩性組織炎等併發症甚而致命之風險，且植牙後殺菌不完全將導致植牙體感染之可能性，僅單純將支台體螺絲鎖緊更無殺菌之效果；然據告訴人於偵查及本院審理中證稱：「植牙後開始發炎、感染，我跟胡宏道反應，第一次他說不可能，沒有要幫我處理，我趕快去榮總，醫生說有淋巴結，並說感染得很嚴重；他幫我鎖緊螺絲後，第3天螺絲又掉了，一直處理不好，我請他重新整理，他再拿臨時假牙黏過，也不幫我消毒跟處理發炎問題」（詳見他字卷第23頁）、「（問：就你記憶裡面，什麼時候開始有發熱、疼痛、腫脹的症狀？）大概是12月左右，植牙體陸續有鬆動，上面的假牙掉落時，之後那幾天都有這種狀況。（問：96年11月到96年12月間有無到被告診所看診？）有，陸陸續續都有去。（問：96年12月是否開始有發燒的症狀？）是，而且植牙的下方產生兩個淋巴結。（問：發現有淋巴結時有無到耳鼻喉科去看診？）對，已經去看過好幾次了。（問：耳鼻喉科醫生怎麼說？）醫生有問我是否最近有去植牙或是拔牙齒，因為吃退燒藥沒有效，退燒了又上來。（問：耳鼻喉科醫生這樣講之後有無回去找被告？）有，有再回診。（問：當時怎麼跟被告講的？）我就跟醫生說我下面有淋巴結，而且一直發燒，耳鼻喉科醫生說可能是植牙的問題，也有開藥給我吃，看會不會好。（問：被告當時怎麼回答你？）當時臨時假牙有鬆動，被告有拿臨時假牙起來消毒，再鎖回去，說不用吃藥，自然會好。（問：被告有無幫你做全口消毒或是開藥給你？）沒有，被告說裝回去就好了。（問：你回去找被告的時間是否是在98年1月7日、8日及10日三次？）對，我這三天都有回去找被告，因為當時臨時假牙掉了，要回去鎖起來，然後鎖起來之後又掉了。（問：上開三次回去找被告時，被告有無開藥給你？）沒有，被告說鎖緊就好。（問：被告有無幫你在植牙附近作消毒或是殺菌的工作？）這三次都有拿漱口藥水，然後再鎖下去。（問：這三次看完後，你的狀況是否有改善？）有好一點，但是牙齒一鬆動，淋巴結又長出來，反正就是常常掉。（問：97年2月25日是否有到榮總醫院去看病？）對。97年2月25日的時候已經發燒，因為我97年2月21日有去另外一家牙科，我植牙的地方就腫起來，人一直發燒，我沒有辦法做生意，我去另一家牙科時， 宏誠 牙醫不敢收我，他說我有受到感染，淋巴結已經長出來了，他建議我趕快去榮總掛急診，說必須要趕快拔起來，因為回去還是一直發燒，所以我就去榮總掛急診，當時因為不敢幫我看診，所以健保卡也沒有刷，他說他是小醫院沒有這種設備，說我要去大醫院，而且我當時淋巴結腫的很大，臉也發紅、發燒。（問：你是否96年12月時就有淋巴結腫的狀況，然後97年1月7、8、10日去被告診所看診時你的淋巴結腫大情況仍然存在？）存在，可是被告說淋巴結腫大不是植牙的問題，被告也有觸診，但是他說這個不干他的事。（問：被告有無建議你去大醫院就診？）沒有，被告說這個自然會好，也不需要吃藥。」（詳見本院99年12月2日審判筆錄，本院卷第49頁至第52頁）等語明確，是告訴人回診時已明確告知被告感染情形，被告仍堅稱與植牙手術無關，更未施予治療或將其轉診，僅將螺絲鎖緊，此亦經被告自承：「（問：發炎部分你沒有處理？）如果是因為植牙引起的，只要把螺絲鎖緊就好。（問：為何你拴緊螺絲之後，告訴人還在發炎？）我只看到她發炎一次。（問：你有無幫蔡孟伶轉診？）沒有。（問：對於之前振興醫院醫生表示，蔡孟伶的蜂窩性組織炎是因為植牙造成有何意見？）這部分我沒有意見。」（詳見他字卷第23頁、第104頁、第98頁、第127頁）；而被告既為告訴人實施右下臼齒植牙手術，觀諸告訴人右顎腫痛與支台體螺絲反覆鬆動之情形，當應注意、能注意植牙手術與告訴人腫痛患處之關聯性及支台體螺絲反覆鬆動後細菌急速繁殖導致植體感染之可能性，竟均未注意對告訴人施以抗生素治療或建議轉診，其有過失甚明。
(四)本件經送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，亦認：「如果胡醫師能在第一時間轉介給醫學中心，比較符合醫療常規。」，此有行政院衛生署98年12月3日衛署醫字第098021657號函文暨鑑定書1份在卷可佐（詳見臺灣士林地方法院檢察署98年偵字第12217號卷第17頁背面），亦認被告所為與醫療常規有違。被告及其選任辯護人雖均以前詞置辯，惟按刑法上所謂之過失，乃指應注意能注意而不注意，此項注意義務內容在醫學領域中，是指從醫學知識與醫學實踐之經驗累積而成的醫療準則，所謂醫療準則，簡言之，指醫學上一般承認或認可得以進行的醫療技術，這些醫療技術或方法或是根據基礎醫療理論發展出來，或是通過人體試驗之規定而允許，不一而足，但無論如何，醫療準則存在的目的，不僅是為作為醫師治療疾病與傷痛的醫術指導，更是為保護病人避免受到不正確或不正當的醫療行為之損害，因此，醫師違反醫療準則而進行醫療行為，即意味著醫師超越了容許範圍之風險而進行醫療行為，換言之，醫師在違背醫療準則時，應該對於非容許範圍之額外風險，具有預見可能性，此等對於額外風險的預見可能性，乃論證醫療過失成立之最重要關鍵，雖然醫療行為本質上具有不確定性，以及會受到經驗條件的限制，以致於所謂的醫療準則，有時亦無法訂出一個絕對清楚明確的輪廓，但是不可否定的是，在醫學領域中，甚至各個專業醫療領域，確實存在著相對明確的醫療知識與技術規範，此也是醫師乃至於專科醫師在養成訓練與資格取得過程中，所必備的最基本要求。本件被告於診斷告訴人患有牙周病後，即貿然為其進行植牙手術，既未於手術前告知風險及併發症可能，於告訴人因發炎回診時，亦未施予適當治療或將告訴人轉介至醫學中心診治，違背前揭醫療準則所揭示之注意義務，其有應注意、能注意而未注意之過失，洵屬明確。被告對於告訴人蔡孟伶之醫療行為確有疏失，且其疏失行為與告訴人蔡孟伶因植牙後細菌感染導致右臉頰蜂窩性組織炎之傷害間亦有相當因果關係，灼然甚明，被告及其選任辯護人均辯以：被告沒有業務過失傷害云云，要屬卸責之詞，並不可採。
(五)此外，復有告訴人振興醫院病歷（詳見他字卷第52頁至第54頁）、振興醫院97年8月8日診斷證明書（詳見他字卷第15頁）、臺北榮總97年8月7日診斷證明書（詳見他字卷第16頁）、臺北榮總97年9月15日北總企字第0970018707號函文暨告訴人病歷（詳見他字卷第26頁至第49頁）及臺北榮總97年12月25日北總口字第0970026298號函文等附卷可稽。綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告係「忠誠牙醫診所」之牙醫師，已據其供承在卷，為從事醫療業務之人。是核被告所為，係犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪。爰審酌被告身為專業牙醫師，應注意告訴人蔡孟伶患有牙周病不宜進行植牙手術，仍未告知風險即貿然為告訴人植牙，植牙後復未注意告訴人發生感染應予治療或轉診，導致受有告訴人蜂窩性組織炎之傷害，最終不得不移除植體，身心備受折磨，被告之過失程度非輕，暨被告犯後否認犯行，飾詞卸責，未與告訴人蔡孟伶達成和解，難認有何悔意之犯後態度，兼衡其生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第284條第2項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭康凡到庭執行職務中華民國100年3月17日
刑事第四庭法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李玟郁中華民國100年3月17日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第284條第2項從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。