裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1436號刑事判決
裁判日期：民國112年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1436號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李志銘指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第3556號），本院判決如下：
主文李志銘犯販賣第二級毒品罪，共玖罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑玖年。
未扣案犯罪所得新臺幣肆萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、李志銘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管的第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品的犯意，使用手機門號0000000000號作為聯絡工具，販賣甲基安非他命予 許雅玉 、 彭雪蘭 ，並收取價金而完成交易（對象、時間、地點、數量、價格如附表）。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官自動簽分後偵查起訴。理由
壹、程序部分：被告李志銘與辯護人對於以下被告以外之人於審判外之陳述，於準備程序都同意有證據能力（本院卷第45頁至第48頁），也沒有在言詞辯論終結以前再爭執或聲明異議，經過本院審查這些證據作成的情況，並沒有違法取證或其他瑕疵，認為都適合作為本案認定事實的依據，根據刑事訴訟法第159條之5規定，應該都有證據能力。至於認定事實引用的非供述證據，也都沒有證據證明是由公務員違背法定程序取得，按照刑事訴訟法第158條之4規定的反面解釋，應該也都有證據能力。
貳、認定犯罪事實依據的證據與理由：
一、訊問被告之後，被告矢口否認自己有販賣第二級毒品的行為，並辯稱：我沒有販毒，我全部否認等語。
二、法院審理之後，有以下的判斷：
（一）手機門號0000000000號於民國101年6月28日10時起至101年11月20日10時止，經本院核發通訊監察書進行監聽，有通訊監察書5份在卷可證（偵緝卷第92頁至第99頁）。又經過檢察官當庭播放通訊監察的錄音，被告確認是自己的聲音（偵緝卷第83頁至第84頁），審理時也不否認通訊監察譯文是自己與證人許雅玉、彭雪蘭的對話內容（本院卷第157頁至第158頁），足以證明被告使用的手機門號是0000000000號。
（二）證人許雅玉、彭雪蘭於偵查指證被告販賣第二級毒品甲基安非他命（他卷第29頁至第43頁、第83頁至第91頁），並與通訊監察所得譯文相互比對（他卷第45頁至第61頁；本院卷第51頁至第76頁），可以認為證人許雅玉、彭雪蘭證述的情節確實與事實相符：
對應附表犯罪事實偵查證詞監聽譯文編號1許雅玉：我以新臺幣（下同）6,000元，在新北市中和區錦和路某全家便利商店，向被告購買2公克甲基安非他命，是由被告親自交付甲基安非他命，並收取現金。許雅玉：方便嗎？我人再台北2革6可以嗎？幫我問一下（簡訊）。──────────被告：你到了打給我，30、40分嘛！許雅玉：好。──────────許雅玉：我現在下華中橋到連城路這邊了。被告：好，你到全家那邊【時間：101年8月28日22時56分】。編號2⑴許雅玉：我幫彭雪蘭聯絡，由被告在台北轉運站交付2公克甲基安非他命給彭雪蘭，至於價金6,000元是我以轉帳方式給被告。⑵彭雪蘭：被告在台北轉運站旁京站百貨拿甲基安非他命給我，以紅包袋包裝，錢我拿給許雅玉，再轉帳給被告。許雅玉：柚子你幫我二箱，但不是我去，我姐姐今天休息。被告：轉運站1樓是嗎？許雅玉：對啦，看你何時可以，她等一下就可以出門，一樣相同是嗎？被告：是，我待會傳訊息，你轉到我郵局帳號，我再去領。──────────被告：000-0000000000000你轉好再通知我一下，並告訴我她到達的時間（簡訊）。──────────許雅玉：我跟你說我轉好了。被告：好。──────────彭雪蘭：我到了。被告：我現在台北車站這邊，我過去。彭雪蘭：你走過來承德路，京站百貨這邊，我在這邊等你【時間：101年9月10日14時39分】。編號3許雅玉：我以3,000元的價格向被告購買1公克甲基安非他命，交易地點是西寧南路上某土地公廟，由被告親自交付甲基安非他命並收取現金。許雅玉：跟那天一樣。被告：你要那個是嗎，你沒有了嗎？許雅玉：對。被告：我幫你處理好了，待會怎麼那個？許雅玉：我會去華中橋那邊，一樣我去全家好了。──────────許雅玉：你現在可以拿嗎？你人在哪？被告：可以，在西門町，在廟裡。許雅玉：那你來廟的另一邊。被告：你在西寧南路，過忠孝橋那邊是嗎？你到市場跟公園角那邊。許雅玉：好【時間：101年9月25日23時25分】。編號4許雅玉：我以3,000元的價格向被告購買1公克甲基安非他命，交易地點是西寧南路上某公園，由被告親自交付甲基安非他命並收取現金。被告：要找我朋友是嗎？許雅玉：對。被告：要晚一點點看看，剛才也有人要找他。──────────許雅玉：現在人在台北了嗎？被告：你現在要過來也可以，一樣那天那邊。許雅玉：好。被告：有錢多帶一些。──────────被告：等我5分鐘。許雅玉：好【時間：101年9月29日21時32分（起訴書誤認交易時間為「101年9月30日0時49分後某時」）】。──────────被告：你覺得這種的可以嗎？許雅玉：還好。被告：可以我就再拿，不可以我就不要了。許雅玉：普通。編號5許雅玉：我以3,000元的價格向被告購買1公克甲基安非他命，交易地點是台北轉運站，由被告親自交付甲基安非他命並收取現金，原本要買2公克，可是被告說只有1公克，我就先拿1公克。許雅玉：幫我問！可以的話我們自己去台北拿二（簡訊）。被告：我請朋友幫忙，他說先留1，方便的話就2，真的很難找（簡訊）。──────────許雅玉：我做直達的10點25分，剛才出雪隧了。被告：好，到了打給我。許雅玉：你就跟上次在姐姐等的那邊嗎？被告：好。──────────被告：人家先送一盒禮盒來，另外一盒大概還要半小時，怎麼辦？許雅玉：不然另外一個不要好了，因為我還要直接坐車回宜蘭。──────────許雅玉：我現在在你後面，已經爬上去了，等一下我馬上下來，我剛才有看到你。被告：好【時間：101年10月10日23時43分】。編號6許雅玉：我以7,000元的價格向被告購買2公克甲基安非他命，被告以7-11快遞寄送至宜蘭縣○○鎮○○路000號（我公司地址），而我以轉帳方式支付價金。許雅玉：哥哥朋友在嗎？（簡訊）被告：數目，什麼時候能到？（簡訊）許雅玉：2@中午過後，麻煩順便找隻金球？（簡訊）被告：2@我會先跟朋友講好，晚一點你必須告訴我大約時間，賣金球的店晚上才開，我跟人要看看。（簡訊）許雅玉：你方便用寄的嗎？可以的話我等一下把錢匯過去。（簡訊）被告：把住址傳來，帳號：000-00000000000000，錢轉好告訴我，我約朋友過來，處理就去寄。（簡訊）許雅玉：宜蘭縣○○鎮○○路000號（寶兒收）電話寫0000000000（簡訊）。被告：明天中午前到！（簡訊）許雅玉：到了（簡訊）【時間：101年10月13日13時46分】。編號7許雅玉：我以6,000元的價格向被告購買2公克甲基安非他命，交易地點是葛瑪蘭羅東站旁的 萊爾富 超商，由被告親自交付甲基安非他命並收取現金。被告：我明天要去羅東，有事情交代嗎？（簡訊）許雅玉：最好是有效的，上次兩個都沒有效果？幫我拿2。（簡訊）被告：我到羅東再打給你。（簡訊）──────────被告：我在車上了。許雅玉：你坐到羅東嗎？被告：坐到羅東，我在萊爾富那邊等你。許雅玉：你下車在萊爾富這邊就對了？被告：對，我馬上就到了【時間：101年10月18日9時39分】。編號8許雅玉：我以6,000元的價格向被告購買2公克甲基安非他命，被告將甲基安非他命放在台北轉運站的置物櫃，我再以轉帳方式支付價金。許雅玉：可以麻煩你來嗎？我人不舒服！你方便嗎？（簡訊）──────────被告：照那天那樣用可以嗎？許雅玉：但你現在寄，要明天晚上才會到。被告：你過來啦，我跑不開，我今天要處理事情。許雅玉：我看坐幾點的車再跟你說。──────────被告：幾點到？麻煩少奶奶趕快過來，我等一下要出去辦事！（簡訊）──────────許雅玉：你知道轉運站樓下有保險箱，是用密碼不是鑰匙的。被告：好，我去看一下。──────────被告：055櫃07門密碼782595（簡訊）──────────被告：有這麼方便的東西怎不跟我說？許雅玉：是我姊今天才跟我說。被告：那很方便。你趕快下來，看怎樣打給我。許雅玉：好【時間：101年10月24日22時39分】。編號9⑴許雅玉：我幫彭雪蘭與被告聯繫，用4,000元的價格購買1公克甲基安非他命，「幾個人要看電影」就是要拿幾克甲基安非他命的意思，被告將甲基安非他命放在台北轉運站的置物櫃，彭雪蘭自己去臺北拿，再由彭雪蘭轉帳給被告。⑵彭雪蘭：我向被告購買4,000元重量1公克的甲基安非他命，交易地點是台北轉運站的置物櫃，價金是我自己去轉帳。許雅玉：幫我忙！找你朋友。（簡訊）被告：幾個人要看電影？──────────許雅玉：有看到嗎？被告：幾個人要看電影？許雅玉：二個。被告：要幾點的票，明天早上可以嗎，還是要今晚？許雅玉：她要現在，她現在就要出發了。她要趕上去，她說無論如何一定要，你幫我催一下，我如果有多，我再多一些借你。被告：待會看怎樣打給你。──────────被告：她多久到？許雅玉：你不會先拿一個給她？被告：她自己一人要來看電影就對了。許雅玉：對。跟那天相同就好，放保險櫃啊，我再跟她說你號碼。被告：那這時間我怎麼拿到錢，我沒帶卡片，不然我傳一個帳號給你。──────────被告：代碼102帳號-0000000000000（簡訊）──────────被告：你把錢轉進去再打個電話給我。彭雪蘭：你那個有幫我放進去了嗎？被告：你先轉一下，我等一下傳簡訊跟你說那個號碼。──────────被告：055櫃07門密碼272282（簡訊）──────────被告：你轉多少進去？彭雪蘭：四啊。被告：好，那我知道。彭雪蘭：妹妹叫我轉四啊，她說其餘她跟你講，太少是是不是？被告：不會不會，沒關係，我跟她那個就好【時間：101年11月9日0時15分】。
（三）此外，中華郵政股份有限公司000-00000000000000號帳戶，是被告申請的帳戶【下稱郵局帳戶】，並分別於101年9月10日、101年10月12日，有6,000元、7,000元的存入，有客戶基本資料、交易明細各1份在卷可證（他卷第115頁至第119頁）。又華泰商業銀行000-0000000000000號帳戶【下稱華泰帳戶】於101年11月9日，也有4,000元的存入，則有交易明細1份在卷可佐（他卷第127頁），足以證明被告確實使用這2個帳戶收受販賣毒品的價金（即附表編號2、6、9），更佐證了證人許雅玉、彭雪蘭的證述。
（四）被告意圖營利而進行毒品買賣行為：
1.由於被告有施用毒品的前科（本院卷第15頁），應該非常清楚國家嚴格查緝非法販賣毒品的行為，而且法律上也會處以極重的刑罰，如果不是因為有利可圖（價差或量差），被告何必要冒著會被查緝而移送法辦的風險，在沒有牟利誘因或目的的情況下，平白無故地進行買賣毒品行為，不然被告手上的毒品拿來供自己施用豈不是更好？也不會使自己被追訴販賣毒品罪而有牢獄之災。
2.被告與證人許雅玉、彭雪蘭都不存在至親或者是特殊的情誼關係，甚至被告於偵查供稱：我到現在還欠許雅玉錢等語（偵緝卷第84頁），與證人許雅玉存在債務上的糾紛，卻還是將甲基安非他命交付證人許雅玉、彭雪蘭以後，收取相應的對價。又證人許雅玉、彭雪蘭都明白說這是「買毒品」（他卷第41頁至第43頁、第89頁），而且證人許雅玉電話中曾經向被告表示：「你幫我催一下，到時候看怎樣我如果有多，我再多一些借你。」等語（他卷第58頁；本院卷第71頁），更可以證明被告在進行各次有償毒品交易行為的時候，主觀上是有牟利意圖的。
（五）不採信被告辯解及辯護人主張的理由：
1.被告全盤否認販賣毒品，並無理由。又辯護人固然為被告主張：⑴證人許雅玉到庭證稱是警察要求指證被告販賣毒品，又因為施用毒品，所以意識不清楚，也明確表示並未向被告購買毒品，證人許雅玉的偵訊陳述並不實在。⑵證人彭雪蘭的指證並沒有經過對質詰問，真實性令人懷疑，不應該只以證人彭雪蘭的證詞認定被告有販賣毒品的重罪。⑶證人許雅玉於審理表示曾經借錢給被告而匯款，所以單憑匯款紀錄也無法認定就是屬於販賣毒品的價金。⑷至於通訊監察譯文部分，括號裡面的附註都是製作譯文人員所加註，事實上在原本的通話當中，並無法明白確定談話內容就是在講毒品交易等語。
2.然而：⑴法院認定被告販賣甲基安非他命予證人許雅玉、彭雪蘭的
證據，並不是只有證人許雅玉、彭雪蘭的單方面指證，而是參考監聽譯文後獲得的心證結果，尤其監聽譯文中，被告與證人許雅玉、彭雪蘭針對毒品的數量、價格、交易地點及方式進行熱烈地討論，甚至還非常有默契地使用毒品暗語（例如：「那個」、「柚子」、「找朋友」、「禮盒」、「看電影」），即便證人彭雪蘭未到庭進行對質詰問（已經過合法傳喚、拘提），法院選擇使用證人彭雪蘭的偵查指證作為判決依據，也不會冤枉被告。
⑵又法院考慮監聽譯文的時候，已經將製作譯文人員加註的
註解排除，並未作為判決的基礎，也沒有將相關的附註引用進判決當中。
⑶證人許雅玉確實於審理供稱：以前我有用過毒品，可是不
是和被告買，譯文內容我都沒有印象，因為被告跟我借錢，所以我才會轉帳給被告，有的筆錄是當初警察叫我要這麼說的等語（本院卷第111頁至第121頁），不過偵訊筆錄並非警員製作，證人許雅玉理論上不應該受到警察的影響，又筆錄製作過程中，檢察官提示卷內每一筆譯文讓證人許雅玉檢視，還經過具結的程序，證人許雅玉更表示指證內容都是實話（他卷第43頁），足以排除證人許雅玉受到誘導、逼迫的可能性，而證人許雅玉事後毫無根據地推翻自己先前的陳述，難以作有利於被告的判斷。
⑷此外，被告是和證人許雅玉、彭雪蘭討論毒品交易的過程
中，請證人許雅玉、彭雪蘭將款項匯入郵局帳戶、華泰帳戶，卷內交易明細顯示，被告利用郵局帳戶、華泰帳戶收受的款項，與毒品交易的時間具有相當程度的密切關聯，即便被告曾經向證人許雅玉、彭雪蘭借款，也無法認為交易明細顯示的匯款紀錄與毒品交易價金無關。因此，法院無法採信辯護人的主張。
（六）綜合以上的說明，本案事證明確，被告的犯罪行為可以明確認定，應該依法進行論罪科刑。
叁、論罪科刑：
一、本案論罪法條與罪數：
（一）被告行為以後，修正後毒品危害防制條例第4條第2項於109年7月15日開始施行，該條項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較的結果，修正後規定比較不利於被告（提高有期徒刑、得併科罰金的上限），應依刑法第2條第1項前段的規定，適用修正前的規定。
（二）因此，被告行為所構成的犯罪是修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命之前所持有甲基安非他命的低度行為，應該被販賣的高度行為吸收，不用另外論罪。
（三）被告所犯各次販賣第二級毒品罪的對象、時間、地點與價格都可以明白區別，主觀上的犯罪決意並不相同，應該分別進行處罰。
二、量刑：
（一）審酌毒品對於個人與社會產生嚴重、廣泛的危害，被告漠視國家杜絕毒品犯罪的禁令與刑罰，竟然意圖營利販賣第二級毒品，助長毒品的流通，危害社會治安以及他人健康，實在應該加以譴責，更何況被告矢口否認犯行，未能坦然面對自己的錯誤，犯後態度上無法給予被告最有利的考量。
（二）一併考慮被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用毒品的前科，於準備程序說自己國中畢業的智識程度，從事清潔工的工作，月薪約3萬元，與朋友同住的家庭經濟生活狀況，販賣毒品的對象為2個人，實際獲得的利益有限，並以被告各次販賣毒品的數量、價金為基礎，量處如主文所示之刑。
三、應執行有期徒刑9年：
（一）被告於本案所犯各罪應依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑（於有期徒刑7年5月至30年之間）。
（二）由於這9次犯罪都是販賣毒品罪，行為態樣相同（都是販賣第二級毒品甲基安非他命），而且手段、動機都有類似性，具有反覆、繼續的性質，責任的非難重複性較高，可以酌定比較低的應執行刑，避免過度執行刑罰。法院綜合評價被告販賣毒品的對象為2個人，實際獲得價金共4萬4,000元，前後行為相隔約3個月，一併考量刑罰邊際效益會隨著刑期增加而遞減，受刑罰者所生痛苦程度則會隨著刑期增加而遞增的因素以後，認為被告應執行有期徒刑9年最適當。
肆、沒收的說明：
一、未扣案犯罪所得4萬4,000元應沒收：
（一）被告行為以後，修正後刑法有關沒收的實體法規定自105年7月1日開始施行（104年12月30日總統令公布），根據修正後刑法第2條第2項規定，本案沒收的依據應該直接適用修正後規定（即現行法）。
（二）被告實際取得的販賣價金共4萬4,000元為犯罪所得，而且沒有扣案，按照刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，應該宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、被告實際使用的手機，並沒有扣案，按照卷內資料也無法確切得知被告使用的手機是何者，或是在何處，由於手機單獨存在不具有刑法上的非難性，而且對於認定被告犯罪行為的不法、罪責都沒有影響，也不會妨害被告刑度的評價，如果再進行沒收或追徵，對於沒收制度想要達成或是附隨的社會防衛也沒有任何幫助，該手機顯然欠缺刑法上重要性，根據刑法第38條之2第2項規定，應該沒有必要以毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收被告實際使用的手機。
三、在判決主文內諭知沒收，已經不用在各罪項下分別宣告沒收，可以另立一項合併為沒收宣告之諭知，也使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照）。因此，本院將應該沒收的犯罪所得合併宣告於另外一個獨立的主文項，除了有利於執行以外，也符合沒收制度的本質。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文提起公訴，檢察官顏汝羽到庭執行職務。
中華民國112年3月30日
刑事第一庭審判長法官劉景宜
法官王麗芳法官陳柏榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王道欣中華民國112年3月31日附錄本案論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號對象時間地點數量價格（新臺幣）主文⒈許雅玉101年8月28日22時56分後某時新北市中和區錦和路某全家便利商店2公克6,000元（現金）李志銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。⒉彭雪蘭101年9月10日14時39分後某時臺北市大同區市○○道0段000號京站百貨2公克6,000元（轉帳）李志銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。⒊許雅玉101年9月25日23時25分後某時臺北市萬華區西寧南路某土地公廟附近1公克3,000元（現金）李志銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。⒋許雅玉101年9月29日21時32分後某時臺北市萬華區西寧南路某公園附近1公克3,000元（現金）李志銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。⒌許雅玉101年10月10日23時43分後某時臺北市大同區市○○道0段000號臺北轉運站內1公克3,000元（現金）李志銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。⒍許雅玉101年10月13日13時46分寄送至宜蘭縣○○鎮○○路0段000號【許雅玉任職公司】2公克7,000元（轉帳）李志銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年伍月。⒎許雅玉101年10月18日9時39分後某時宜蘭縣○○鎮○○路0段000號葛瑪蘭羅東轉運站 旁萊爾富 超商2公克6,000元（現金）李志銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。⒏許雅玉101年10月24日22時39分後某時臺北市大同區市○○道0段000號臺北轉運站內055櫃07門置物櫃2公克6,000元（轉帳）李志銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。⒐彭雪蘭101年11月9日0時15分後某時臺北市大同區市○○道0段000號臺北轉運站內055櫃07門置物櫃1公克4,000元（轉帳）李志銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年叁月。價金總計：4萬4,000元