裁判字號：臺灣新北地方法院111年侵訴字第92號刑事判決
裁判日期：民國112年03月30日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣新北地方法院刑事判決111年度侵訴字第92號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告AD000-A111051B（真實姓名年籍詳卷）
（另案於法務部矯正署臺北看守所附設勒戒所觀察勒戒中）指定辯護人本院公設辯護人 張哲誠 上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第2957號），本院判決如下：
主文AD000-A111051B犯成年人故意對兒童犯乘機性交罪，處有期徒刑3年10月。又犯成年人故意對兒童犯乘機性交罪，處有期徒刑4年4月。應執行有期徒刑6年6月。
事實代號AD000-A111051B之成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱A父）係代號AD000-A111051之兒童（民國99年2月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）的父親，兩人現為直系血親，屬家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員。詎A父為滿足自己之性欲，明知A女係未滿12歲之兒童，竟基於成年人故意對兒童犯乘機性交之犯意，利用A女單獨與其同床睡覺過夜之機會，並認A女已熟睡而不知抗拒，分別為下列乘機性交犯行：
一、於110年11月19日起至同年12月某日之期間的某日晚間某時許，在其與A女位在新北市三峽區的住處房間（完整地址詳卷），以手指隔著A女內褲進入A女陰道、用手隔著A女內衣抓揉A女胸部之方式對A女為性交行為1次得逞。
二、於事實欄一所示乘機性交犯行發生後的翌日晚間某時許，在上址住處房間，以手指進入A女內褲後伸進A女陰道、用手進入A女內衣抓揉A女胸部、用嘴巴吸吮A女胸部及臉頰、用下體自後撞擊A女臀部之方式對A女為性交行為1次得逞。理由
壹、證據能力部分
一、供述證據部分
(一)證人即被害人A女於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬被告A父以外之人於審判外之言詞陳述，然公訴人已同意具有證據能力（見本院111年度侵訴字第92號卷<下稱本院卷>第290頁），而被告及辯護人於本院審理時就此陳述之證據能力則提出爭執（見本院卷第193、290頁）。惟檢察官係國家公務員，代表國家偵查犯罪，實行公訴，而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，又被告及辯護人均未舉證證明依A女當時作證之外在環境，顯有不可信之情況存在，是就A女於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項前段規定，應認具有證據能力。
(二)除前揭供述證據外，本院以下所引用之被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人已同意具有證據能力（見本院卷第290頁），又被告及辯護人於本院準備程序時均未爭執證據能力（見本院卷第193頁），且經本院於審判期日一一提示，亦均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前也未聲明異議（見本院卷第289-323頁），依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為被告同意具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭供述證據以外之言詞陳述均有證據能力。
二、非供述證據部分本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人已同意具有證據能力（見本院卷第290頁），被告及辯護人於本院準備程序時則均未爭執證據能力（見本院卷第193頁），復經本院於審判期日一一提示，亦均未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前也未聲明異議（見本院卷第289-323頁），堪認亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告矢口否認有何成年人對兒童犯乘機性交犯行，辯稱：我記得只有摸A女下體及胸部1次，但我將A女誤認為他人，我沒有想要對A女做這種事云云。辯護人辯護稱：1、本案證據只有A女單一指述，沒有補強證據，卷內其他證據均為A女陳述的累積性證據，無法證明被告犯行。2、依被告所述，其認為其是在跟A女以外之人發生性行為，其沒有成年人對兒童犯乘機性交之犯意云云。
(二)經查：
1、被告為A女的父親，並於本案案發時為成年人，A女則係99年2月出生，並於本案案發時為未滿12歲之人等情，為被告於偵訊時供述在卷（見111年度偵緝字第2957號卷<下稱偵緝卷>第6頁），核與A女於偵訊時之證述相符（見111年度偵字第11954號卷<下稱偵卷>第16頁），並有A女之代號與真實姓名對照表在卷可憑（見111年度偵字第11954號隱匿卷第2頁）。此部分事實先予認定。被告既為A女父親，自當知悉A女於本案案發時為未滿12歲之人，此部分事實亦堪認定。
2、按性侵害犯罪被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述被害經過，除須無瑕疵可指外，尚須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之陳述相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即足當之（參最高法院111年度台上字第4338號刑事判決意旨）。
3、A女就其遭被告乘機性交所為證述，並無瑕疵可指
(1)A女於偵訊時證稱：發生時間是110年11月19日到12月初的某一日平日，我在睡覺，我跟爸爸（即被告）同間房間，睡在雙人床上，我突然醒了，發現爸爸將手伸進陰道裡面及摸我的胸部。隔天又發生1次，這次一樣是在睡覺的時候，他（即被告）除了把手插入我的陰道、揉我的胸部外，還有用嘴巴吸吮我的乳頭跟臉，而且當時我是側睡，我有感覺他用下體撞我的屁股等語（見111年度偵字第11954號卷第16頁）。
(2)A女於本院審理時證述：本案發生的時間是在110年11月17日至19日的畢業旅行之後到110年12月18日的朋友生日之間，那時候我跟被告一起住在三峽的家，我跟被告一起睡在房間，被告有對我做不禮貌的事共2次，這2次相隔1天，被告在第1次時用手隔著我的內褲伸進我的陰道，還有用手隔著我的內衣揉我的胸部，因為被告的手有在我的陰道裡面動，就是手有在裡面左右搖晃，就我的觀察，我覺得被告不知道我已經醒了。被告在第2次時沒有隔著我的內褲將手指伸進我的陰道抽插達一段時間，還將手伸進我的內衣裡面揉我的胸部跟奶頭、用嘴巴吸我的胸部及臉頰、用下體從後面有力道地撞我的臀部，我覺得被告沒有發現我有醒過來。這2次我被摸時沒有叫被告不要對我做這些事情，我繼續假裝在睡覺，被告當下不知道我已經醒來等語（見本院卷第292-300、3
04、307頁）。
(3)綜觀A女於歷次程序所為指證內容，顯見A女就被告性侵之時間（第一次性侵時間為110年11月19日到12月某日之間的某日晚間某時許，第二次性侵時間為第一次性侵之翌日晚間某時許）、地點（被告與A女同住房間床上）及方式（即第一次性侵方式為利用A女睡覺之際用手指伸進A女陰道及用手抓揉A女胸部、第二次性侵方式亦為利用A女睡覺之際用手指伸進A女陰道、用手抓揉A女胸部、用嘴巴吸吮A女胸部及臉頰、用下體撞擊A女臀部）之主要情節前後陳述內容一致且情節明確，而無瑕疵可指。
(4)至A女就被告於第一次性侵將手指伸進A女陰道時是否隔著A女內褲、用手抓揉A女胸部時是否有伸進A女內衣等節所述有不一致之處，但此情節業於本院審理時透過對A女的交互詰問程序而獲得釐清，A女於本院審理時已明確證稱被告於第一次性侵時是隔著內褲將手指伸進A女陰道、隔著內衣用手抓揉A女胸部（見本院卷第295頁），又A女於案發時年僅11歲，思慮未臻成熟，突遭侵害，身心均受強大傷害，本難期待A女陳述案發過程時，得以分毫不差、用語精準得陳述被害過程，是A女就被告第一次性侵方式所陳有不一致之處，難謂有與常情相違，故尚難依此驟認A女就被告第一次性侵過程所為證述有何瑕疵可指。
3、A女前開有關其遭被告乘機性交所為證述有下列補強證據足以擔保確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑
(1)A女為99年2月出生之人，已如前述，是A女於111年3月30日偵訊及112年3月2日本院審理作證時年僅12、13歲，則依其年齡及心智程度，應屬思考單純、智慮淺薄之人，倘非親身經歷，衡情自無法編造與其年紀、學經歷、生活經驗毫不相符之內容去誣指被告對己乘機性交。
(2)A女既為思考單純，智慮淺薄之人，加上被告為其生父，且綜合被告於本院審理時所稱：A女的生活起居、上下學及去才藝班都是我再負責照顧，我離婚後一直沒有交女友，是擔心無法兼顧陪小孩子跟陪女友等語（見本院卷第318-319頁）、A女於本院審理時證述：我跟被告一起住時是被告照顧我的生活，被告有時會帶我上下學，被告也會準備好我的三餐、支付我的補習費及才藝費，我覺得被告對我很好，我有做錯事時被告才會罵我，我跟被告平日相處沒有什麼問題，我有問過被告為何不交女友，被告說他不想等語（見本院卷第309-311、313頁），堪認被告與A女平日相處並無不洽，甚且A女還認為被告對其很好，而被告又始終無法具體說明A女有何誣指其涉此重罪之理由，是尚難認A女與被告間有何怨隙可言，是以，A女應無虛述前開乘機性交情節指謫與自己毫無怨隙且為其生父之被告對己涉犯如此重罪之必要。
(3)按聞自被害人在審判外陳述之轉述，仍祇是被害人指述之累積，屬重複性之累積證據，固不能作為補強證據，但倘證人所述內容，係供為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響者，乃證人之親身體驗，屬於情況證據，如與待證之指訴具有關聯性，自可為補強證據（參最高法院112年度台上字第689號刑事判決意旨）。依證人即A女同學AD000-A111051C（真實姓名年籍詳卷，下稱C女）於警詢時之證詞，A女於事發後向其述說遭被告性侵經過時，是哭著跟其說這段事情，A女當時感覺很崩潰（見偵卷第18頁），參以C女與A女僅為一般同學關係，並無特殊情誼，復與被告並不相識，亦無恩怨、糾紛，難認其有為A女而甘冒偽證罪責之風險，故意為不實陳述，誣陷被告入罪之動機及必要，C女上開證詞當屬可信。則依C女親身見聞A女訴說遭被告乘機性交之被害經過時的情緒反應實與一般遭受性侵害之人所產生情緒反應無異。倘A女未突遭逢此性侵害事故，孰難想像A女得以閒來無事在短時間內假裝上開神韻或狀態等生理反應，益徵A女確實突遭被告乘機性交，心情受到打擊，復因係遭家庭成員性侵害，無法掩飾真實心情，所以才會情緒激動向同學訴說遭其生父即被告性侵之事。是C女前揭證述足以強化A女上開所為不利於被告之證詞之憑信性。
(4)本案之揭發乃A女將其遭被告乘機性交情事告知C女後，經過一段時日後，A女於學校期末考前約5、6天沒有上學，學校老師請C女前去關心證人A女，C女才將A女遭被告乘機性交情事告知學校老師等情，業據C女於警詢時證述明確（見偵卷第18頁），足見本案係起因於C女告知學校老師之行為而揭發，若認上開揭發情事全係由A女規劃所致，目的是要誣陷被告，顯與常情違背，亦殊難想像揭發當時年僅11歲（本案揭發時間為111年1月間）之A女可以做出如此規劃。
(5)被告於偵訊供稱：我承認有一次早上的時候有伸手觸摸被害人（即A女）的下體、戳揉胸部等語（見111年度偵緝字第2957號卷第5、7頁）、其於本院羈押訊問時供述：我有摸A女胸部跟親她的臉等語（見本院卷第136頁）、其於本院準備程序時陳稱：我有摸她（即A女）胸部、下體等語（見本院卷第192頁）。是被告坦承曾經觸摸A女下體、胸部、親吻A女臉頰，此與A女前揭證稱遭被告乘機性交之情節部分相符。
(6)稽上各情，堪認A女有關遭被告乘機性交之證述，應屬信實，堪以採信。
4、被告及辯護人固以前辭置辯，惟查：
(1)被告於本院準備程序時供稱：我當時以為我在跟隔壁的女人做愛，我覺得隔壁的那個人是認識的朋友，不清楚是哪個朋友，我也不知道那個人是誰等語（見本院卷第192頁）。被告先說係誤認A女為認識的女性友人，後來卻又說不清楚、不知道其所誤認的女性友人是誰。被告所稱前後矛盾，顯係避重就輕，不足採信。
(2)本院已敘明如何將A女之證詞與卷內其餘證據資料互相勾稽，乃進而採為判斷A女所為遭被告乘機性交之證詞證明力之補強佐證，本院所為認定俱有卷內資料足憑，並無辯護人所稱缺乏補強證據或均為A女所證之累積性證據之情形。辯護人辯護所稱第1點，要難可採。
(3)前已敘明被告所為辯稱不足採認之理由，故辯護人辯護所稱第2點，亦非可採。
(三)綜上所述，被告所為前開辯解，不足採信，辯護人所為辯護，亦難遽採。本案事證明確，被告犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑之理由
(一)論罪部分
1、按家庭暴力係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，家庭暴力罪則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文，則有關家庭成員間實施身體上不法侵害之行為（例如：妨害性自主），係構成家庭暴力罪。查被告與A女為父女關係，已於前述，是被告與A女間具有直系血親關係，兩人屬家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員無訛，則被告對於A女所犯乘機性交罪，自屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，且構成刑法上之妨害性自主罪，即為家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因該法並無罰則規定，故僅應依刑法各該罪名論處即已足。
2、按行為人利用被害人入睡之際，予以撫摸猥褻，嗣雖已醒來，但不敢出聲，繼續假裝睡覺，未作任何反抗，被告不知被害人已醒來，依其情形，即與刑法第224條所規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法，而為猥褻之行為者」不同，應係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪（參最高法院99年度台上字第2868號刑事判決意旨），據此，刑法第225條第1項之乘機性交罪，亦應為相同之認定。又刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（參最高法院92年度台上字第1263號刑事判決意旨）。依此，利用被害人睡覺而不能抗拒致無從為同意之表示時，著手進行性交行為，縱被害人並未實際入睡，係因不敢抗拒而假裝睡覺，然行為人主觀上既係認識其係乘被害人在睡眠狀態，而處於相類於精神、身體障礙之不能抗拒情形，對被害人為性交行為，依上揭「所知（乘機性交）輕於所犯（強制性交），從其所知」之法理，並不影響行為人乘機性交罪之成立。查：
(1)依證人A女於本院審理時所證，被告利用與其同床睡覺時對其為性交行為，當下A女雖因被告行為而清醒，但卻裝睡，故被告應該不知道其已經清醒，堪認被告於事實欄一、二所示行為時主觀上係認係利用A女熟睡之際，予以性交，而有乘機性交之犯意；又A女遭被告為性交之時，係佯裝睡著並隱忍被告對其所為，參以案發當時房間內只有被告與A女兩人，業經A女於本院審理時證述在卷（見本院卷第293頁），顯見A女當時應已處於被告所製造之使其無助或難以脫逃的外在不自由環境，A女之意願實受到此等環境之影響而受到強制壓抑，是被告所為客觀上實該當強制性交行為，承上開說明，因被告所犯（即刑法第222條第1項第2款）重於其所知（即刑法第225條第2項），應適用被告主觀上所認識之罪名論處。
(2)又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項中成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告對A女為事實欄一、二所示行為時已係成年人，並明知A女屬兒童及少年福利與權益保障法所定未滿12歲之兒童。是核被告於事實欄一、二之所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對兒童犯乘機性交罪共2罪，並皆應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
(3)被告所為上開成年人故意對兒童犯乘機性交罪共2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(二)科刑部分爰審酌被告身為A女之父親，未能善盡妥慎照護之責，無視A女年紀尚幼，性自主權之發展未臻成熟，並罔顧A女身心人格之健全發展及心靈感受，竟為滿足個人性慾，違悖人倫綱常而為本案犯行，戕害A女身心之健全成長，造成難以磨滅之傷害，應嚴予非難，復被告犯後一再否認犯行，並辯稱：我以為躺在我旁邊的是其他女人云云，迄未向A女認錯道歉或予以賠償，顯見其未有任何悔意甚明，再比較被告事實欄
一、二所示犯罪之手法，事實欄二所示犯罪手法顯然較為嚴重，又被告先前未曾因妨害性自主案件經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第345-350頁），兼衡被告自陳需照顧父親及弟弟之家庭環境、入勒戒所前從事裝潢工作、每月收入約新臺幣6、7萬元之經濟狀況、高中肄業之教育程度（見本院卷第321頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量被告於事實欄一、二所為雖均屬相同犯罪，其行為態樣相仿，動機及手段相近，然所侵害者均係具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較低，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性及宣告刑刑罰效果的邊際遞減關係，爰就被告因事實欄一、二所示犯行之宣告刑，依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官林亭妤到庭執行公訴。
中華民國112年3月30日
刑事第三庭審判長法官蘇揚旭
法官洪振峰法官施建榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃姿涵中華民國112年4月6日附錄法條：
第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。