裁判字號：臺灣高雄地方法院91年易字第438號刑事判決
裁判日期：民國91年04月25日
裁判案由：違反商標法
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度易字第四三八號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人王叡齡
鍾夢賢林春華右列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一一號），本院判決如左：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨係以：被告乙○○係高雄市○○區○○路○○○巷○○號十七樓飛斯特實業有限公司負責人。明知「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ及圖」係日商‧三麗鷗股份有限公司（株式會社サンリオ，以下簡稱「三麗鷗公司」）向經濟部中央標準局申請註冊，取得專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十三類各種鐘錶及其組件等及其他應屬於本類之一切商品，且在專用期間內。而三麗鷗公司所生產之產品在國際、國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及相關大眾所共知。詎乙○○竟意圖欺騙他人，自大陸轉香港輸入該商標玩偶立體造型之鬧鐘乙批，隨儲存在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號倉庫，於八十九年九月二十八日十四時四十五分許，為警查獲，並扣得仿冒前開商標之鬧鐘共一千九百八十個，因認被告涉有違反商標法第六十三條之明知為仿冒商標商品意圖販賣而輸入罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、復按商標法第六十三條之構成要件為明知為於同一或類似商品，使用相同或近似他人註冊商標圖樣之商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入，準此，該條之罪所稱販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入之客體，為於同一或類似商品使用相同或近似他人註冊商標者。而商標法所稱之商標係指以具有特別顯著性之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，足使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉與他人之商品相區別，而依商標法申請註冊者為限（商標法第五條第一項、第二條參照）；參以，前經臺灣高等法院向經濟部智慧財產局函詢結果，據該局於八十八年二月八日以智商九八一字第二○二八六六號函復稱：「按商標法第五條規定，商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，本條所稱之「圖形」，本局現行所採之見解僅指平面圖樣，尚不及於立體物品，故本局目前並未受理立體商標之註冊。貴院詢問之註冊第七○九一二九號『櫻桃小丸子及圖ちびまゐ子ちゃんCHIBIMARUKOCHAN』商標圖樣之立體實物，基於前開規定，實務上並不准予註冊」。是以，我國現行商標註冊制度中對於商標之構成要素，僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式等平面圖樣，尚未及於立體形狀或聲音甚明；依此，現行商標註冊制度中之商標構成要素，縱於我國學說、實務中頗遭議論，且外國立法例中尚包括聲音及立體形狀等構成要素存在（見日本商標法第二條第一項、德國商標法第三條第一項、英國商標法第一條第一項、ＴＲＩＰＳ第十五條第一項參照），惟立法機關就商標構成要素所為此一立法裁量，本院基於罪刑法定主義及罪刑明確性原則，並本於法之確信（opiniojuris），自應依循現行商標註冊制度中對於商標構成要素而為裁判，至是否符合人民之感情期待與法律常識，顯非刑罰法律已明定之情形下，所應為考量之因素，苟確實與一般大眾認知及法律感情有違者，宜應另循立法修正方式，由立法機關裁量之。
四、再者，商標法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布；商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，亦視為商標之使用，商標法第六條第一項、第二項足資參照，是商標之使用顯未及於將商標商品化或商標立體化，至為灼然。職是，如何申請商標專用權與商標專用權之保護範圍乃屬二不同層次之觀念，現行商標註冊制度中商標構成要素並不及於立體形狀或聲音，悉如前述；而商標之功能，在於表彰商品之來源及保證商品之品質，是商標法所稱之「商標使用」亦如商標法第六條第一項、第二項規定所稱等方式，倘將商標圖樣商品化或立體化者，即非屬現行商標法第六條第一項、第二項所稱商標使用範疇之列至明，故毋庸再以是否侵害商標專用權之「異時異地隔離」及「通體觀察」等原則，判斷商標圖樣商品化或立體化之情形，係使用近似他人商標圖樣之侵害態樣，至為明顯。
五、矧按事業就其營業所提供之商品或服務，不得以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品等行為，公平交易法第二十條第一項第一款定有明文，考其立法意旨，係以事業（即公司、獨資或合夥之工商行號、同業公會、其他提供商品或服務從事交易之人或團體，公平交易法第二條參照）不得為使人商品主體產生混淆之行燙，亦即不得為仿冒他人商品表徵之行為；而姓名、商號或公司名稱屬「標示」之一種，商品容器、包裝、外觀非屬「標示」或「商標」，遂另以「表徵」二字為包括標示、商標或其他表示商品特徵之泛稱。是以，公平交易法第二十條第一項第一款所保護之客體，即屬顯示他人商品之表徵，顯較諸商標法保護客體僅限於商品之商標廣泛，故行為人倘有以相關事業或消費者所普遍認知之他人商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品等行為，雖不得以商標法相關規定繩以行為人，然行為人之此一行為，仍須受公平交易法第二十條第一項第一款所規範，乃當然之理。
六、公訴人認被告乙○○涉有違反商標法第六十三條之明知為仿冒商標商品意圖販賣而輸入罪嫌，無非係以右揭事實業據告訴人三麗鷗公司之代理人 曾鈐龍 指述綦詳，且有經濟部中央標準局商標註冊證乙紙、查獲現場照片四幀附卷及前開仿冒商標造型之鬧鐘共一千九百八十個扣案可佐。又商標法第五條規定，商標所使用之文字、圖形、記號、顏色組合或其他聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。雖就得申請作為商標者，限於文字、圖型、記號、顏色或其聯式之平面圖樣，然究無禁止立體商標之使用。以被告輸入之鬧鐘商品，係仿冒告訴人商標玩偶立體造型，而在玩偶身體中間部位嵌入一鬧鐘，自外觀觀察顯易使人誤認係該商標之商品，難謂無使用仿冒告訴人商標等為其論據。惟訊據被告乙○○堅決否認有何侵害商標註冊權而違反商標法等犯行，辯稱：「我有進口閙鐘在彰化員集路五段五六二號被警查獲，這些閙鐘是我在香港參加商展，向廠商叫信達公司（香港商、老板姓蔡，約四、五十歲成年男子）買的，後來進口到臺灣共三種九十箱，都是以我的名義進口的，彰化員集路是我的舊工廠，甲○○是我母親，我進口後並沒有用ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ商標，我是用我自己的商標ＷＫ，商標專用證容後補提」、「我沒有仿冒他的商標，我有自己的商標」等語，並提出商標註冊號數：00000000號商標註冊證（專用權人為乙○○，商標名稱：維冠實業有限公司，商標圖樣如附圖二所示，商品名稱為鐘錶及其組件，專用期限自八十九年三月十六日起至九十九年三月十五日止）乙紙附卷足憑。經查：
㈠被告於前揭時地，輸入如附表所示ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ貓立體造型鬧鐘共計
一千九百八十個，並儲存在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號倉庫，為警於八十九年九月二十八日下午二時四十五分許，在上址查獲等情，有告訴人之代理人高烊輝律師出具之鑑定報告書、鑑價報告、保安警察第三總隊進口貨櫃落地追蹤檢查申請書、貨櫃（物）追蹤落地安全檢查登記報告表、扣押貨物證明收據及保管切結書、飛斯特實業有限公司公司基本資料（網路版）各乙紙及查獲現場照片二幀、扣案物照片四幀在卷可稽，並經警將如附表所示各該商品各取樣一件送院存贓物庫，且為被告供承屬實在卷，堪認被告自白與事實相符。而告訴人之代理人亦提出商標註冊號數：一四二九一二號商標註冊證（註冊人為日商‧三麗鷗股份有限公司（株式會社サンリオ），商標名稱：「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ及圖」，商標圖樣如附圖一所示，商品名稱為鐘錶及其組件，專用期限核准延展自七十九年十一月一日起至八十九年十月三十一日止）乙紙附卷供參。
㈡本院於九十一年三月十九日審理中當庭勘驗扣案物鬧鐘，勘驗結果為：
⒈扣案物大小分別為大中小三種卡通貓型鬧鐘。
⒉大型鬧鐘（如附表編號一所示，下同）為立姿，腹部嵌入鬧鐘，頭部左側粉紅花五花瓣型頭飾，臉部無嘴，左右各有長短鬍鬚各三長二短。
⒊中型鬧鐘（如附表編號二所示，下同）為坐姿，腹部嵌入鬧鐘，頭部左側粉紅結頭飾，臉部無嘴，左右各有長短鬍鬚各三長二短。
⒋小型鬧鐘（如附表編號三所示，下同）為行走姿態，腹部嵌入鬧鐘，頭部左側
粉紅結頭飾，臉部無嘴，左右各有長短鬍鬚各三長二短，右手有一小型卡通貓。
⒌大中小型三種鬧鐘商標均為ＷＫ。
⒍中小型外包裝紙盒均有ＷＫ之商標，大型外包裝紙盒為Ｈｅｌｌｏ字樣。
㈢本院再於九十一年四月十一日審理中當庭勘驗鬧鐘與被告所提出之前開商標註冊證，勘驗結果為：
⒈小型鬧鐘商品本身商標圖樣與商標註冊證相符，外包裝紙盒商標圖樣與商標註
冊證相符，外包裝標示除有如附圖二所示商標圖樣外，尚有ＨｉｇｈＣｌａ
ｓｓＡｌａｒｍＣｌｏｃｋ等字母。⒉中型鬧鐘商品本身商標圖樣與商標註冊證相符，外包裝紙盒商標圖樣與商標註
冊證相符，外包裝標示除有如附圖二所示商標圖樣外，尚有ＨｉｇｈＣｌａ
ｓｓＡｌａｒｍＣｌｏｃｋ等字母。⒊大型鬧鐘商品本身商標圖樣與商標註冊證相符，外包裝紙盒並無與商標註冊證相符之圖樣，僅有Ｈｅｌｌｏ等字母。
㈣綜上所述，扣案如附表所示之ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ貓立體造型鬧鐘，無論商
品本身或外包裝紙盒咸無告訴人商標專用權之如附圖一所示商標圖樣，且扣案如附表編號一、編號二、編號三所示之商品本身均有與被告專用之如附圖二所示商標圖樣相符之商標，外包裝紙盒部分，如附表編號二、編號三所示之商品外包裝亦有被告專用之如附圖二所示商標圖樣相符之商標，悉如前述。是故，縱認被告所輸入扣案如附表所示之ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ貓立體造型鬧鐘外觀形狀上，與告訴人商標專用權之如附圖一所示之商標圖樣有類似使用之情形，委難認為被告係使用告訴人專用之商標。揆諸前揭條文，是否應以公平交易法第三十五條第一項前段，以違反該法第二十條第一項第一款之規定之情形，宜由主管機關行政院公平交易委員會另行依法處理；倘因而有不正當競爭之行為而有民事上侵權責任者，亦應由侵權行為之請求權人另行依法請求（最高法院七十五年度臺上字第六二○一號刑事裁判要旨參照），洵難遽以商標法第六十三條之規定相繩之。
七、末查，被告所被查獲之扣案ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ貓立體造型鬧鐘，既已明顯使用被告專用之商標，已如前述，渠應無以自己商品混淆為告訴人之商品故意欺騙消費者之犯意；而商標法第六十三條之罪，基於罪刑法定主義及罪刑明確性原則，並不包括商標商品化或商標立體化等類型，是被告上開行為與商標法第六十三條所定之犯罪構成要件均難謂為相符（臺灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第一七○一號刑事判決、臺灣高等法院八十七年度上易字第六七七九號刑事判決、九十一年度上易字第二五○號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第一四六六號刑事判決參照）。是公訴人認被告乙○○意圖欺騙他人明知為仿冒告訴人「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ及圖」之商標圖樣所為ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ貓立體造型鬧鐘，意圖販賣而輸入等情，因認被告涉有違反商標法第六十三條之明知為仿冒商標商品意圖販賣而輸入罪嫌，容有誤會，併此敘明。此外，復查無其他積極證據足資肯認被告乙○○有何上開犯行，揆諸首揭條文及說明，被告被訴犯罪既不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年四月二十五日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
法官劉定安右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官歐文政中華民國九十一年四月二十九日附表（ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ貓立體造型鬧鐘）：
┌──┬─────┬───────┬─────────┬────────┐│編號│查扣時間│查扣貨櫃│查扣物品型號│數量│││││││├──┼─────┼───────┼─────────┼────────┤│一│八十九年九│ＣＲＸＵ九○七│二○○○Ｂ號│六十箱（每箱一百│││月二十八日│八三四八號││二十個），共計七││││││百二十個。│├──┼─────┼───────┼─────────┼────────┤│二│八十九年九│ＣＲＸＵ九○七│一九九九Ｂ號│十箱（每箱三十六│││月二十八日│八三四八號││個），共計三百六││││││十個。│├──┼─────┼───────┼─────────┼────────┤│三│八十九年九│ＣＲＸＵ九○七│一一○九Ｂ號│二十箱（每箱四十│││月二十八日│八三四八號││五個），共計九百││││││個。│└──┴─────┴───────┴─────────┴────────┘附圖一：附圖二：