裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上重訴字第41號刑事判決
裁判日期：民國96年05月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上重訴字第41號上訴人即被告戊○○
（現於臺灣高雄看守所）選任辯護人 林樹根 律師
洪茂松 律師 邱麗妃 律師上訴人即被告甲○○
（現於臺灣高雄看守所）選任辯護人 秦德進 律師
陳正達 律師 許惠珠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第66號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第9025號、第9029號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權柒年。扣案海洛因拾參包（合計淨重伍參柒點壹柒公克，純質淨重貳參捌點玖玖公克，包裝總重陸玖點壹貳公克，含包裝袋）沒收銷燬之；扣案之現金新臺幣伍萬元及束褲壹件、已使用透氣繃帶壹袋，均沒收之。
甲○○共同運輸第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案海洛因拾參包（合計淨重伍參柒點壹柒公克，純質淨重貳參捌點玖玖公克，包裝總重陸玖點壹貳公克，含包裝袋）沒收銷燬之；扣案束褲壹件、已使用過透氣繃帶壹袋，均沒收之。
事實
一、戊○○前犯賭博罪，經臺灣高雄地方法院判決處有期徒刑5月確定，於民國95年1月5日易科罰金執行完畢，其與甲○○均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品，且為我國管制進口物品，不得運輸進入臺灣地區。緣甲○○為尋覓人選攜帶海洛因入境臺灣，於95年
3月下旬與戊○○在中國大陸東莞后街鎮飲酒時，以新臺幣（下同）30萬元之代價，邀約戊○○運輸海洛因，而戊○○適值資力困窘，竟與甲○○及姓名不詳綽號「 阿守 」之成年男子，基於共同運輸第一級毒品海洛因及自大陸地區私運管制物品即第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡，應允擔任運輸海洛因入境臺灣之「鴿子」（「鴿子」意指分擔攜帶海洛因入境之角色，並有取其飛鴿在空中飛行傳送之意），相約於95年3月23日與甲○○搭乘同一班機由澳門返台，待入境臺灣後，即分別搭乘計程車到力行路與中華地下道處再聯絡，戊○○並告以甲○○其女友 黃美菱 所有行動電話門號0000000000供聯繫之用。議定後，於95年3月22日下午，由戊○○依指示先投宿於東莞后街鎮之君豪酒店，俟95年3月23日早上6時許，甲○○偕同「阿守」攜帶海洛因13包（合計淨重
537.17公克，純度44.49%，純質淨重238.99公克）、束褲1件、透氣繃帶至酒店房內，囑戊○○穿上束褲，而將海洛因分別藏放於戊○○所著內束褲暗袋及以透氣繃帶綑綁於左右大腿之內外側，並交付酬勞前金5萬元後，甲○○為暗中監控戊○○行動，如有發生突發狀況或遭警查獲等不測意外，得以決定後續之因應處理，故陪同戊○○前往澳門機場，兩人並共同搭乘約當日下午1時許起飛之復興航空GE-362號班機返回臺灣。迄95年3月23日下午3時許，該班機飛抵高雄國際機場後，因戊○○在通關時為巡檯關員碰觸其大腿部位後發覺有異，進而將其帶至入境搜身室嚴查，遂當場查獲上開藏放其身上之海洛因共13包，並扣得甲○○、「阿守」所有，供藏放海落因用之束褲1件、已使用之透氣繃帶1袋及運毒代價5萬元現金等物。員警復依戊○○之供述，於95年
3月24日上午9時12分許，在高雄國際機場國際航線3樓出境室，將甲○○拘提到案，始偵破全情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處會同高雄市政府警察局三民第一分局、海巡署屏東機動查緝隊、岸巡六二大隊、臺南海巡隊共同報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告戊○○與甲○○旅客入出境紀錄查詢（臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第9025號偵查卷第24-27頁、95年度偵字第第9029號偵查卷第18-21頁）、高雄市調查處扣押物品目錄表、行動電話門號0000000000、0000000000號通聯紀錄、公用電話00-0000000號通聯調閱查詢單、和信電訊股份有限公司95年9月
5日00000000000號函、更新街位置地圖、法務部調查局鑑定通知書雖均屬審判外之書面陳述，惟當事人及辯護人原審法院準備程序時均對前揭證據之證據能力表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，於本院準備程序則明示同意其作為證據，法院審酌上開書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開審判外之文書亦得為證據。
二、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，被告戊○○與甲○○旅客入出境紀錄查詢、高雄市調查處扣押物品目錄表，係公務員職務上製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。卷附之行動電話門號0000000000、0000000000號通聯紀錄、公用電話00-0000000號通聯調閱查詢單、和信電訊股份有限公司95年9月5日00000000000號函，係從事業務之人於業務上或通常業務過程不間斷、有規律而以電腦準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要，此部分應具有證據能力。
三、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。且臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任法務部調查局就案件有關毒品種類鑑定事項之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號該署函示可稽。依上開說明，卷附法務部調查局95年5月3日調科壹字第220023087號鑑驗通知書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託法務部調查局鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品白色粉末13包，係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附更新街位置地圖，乃以科學、機械之方式，對於地理環境所為忠實且正確之記錄，上開更新街位置地圖，在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體方面：
一、前揭犯罪事實，業經上訴人即被告戊○○自白不諱；而被告甲○○則否認有何運輸毒品之犯行，辯稱「並無與戊○○共同運輸毒品，案發當天係因從事茶葉買賣，於前往搭乘復興航空班機時，巧遇被告戊○○，戊○○並留下女友門號0000000000號行動電話，要求我再聯繫。我自澳門入境高雄國際機場後，在高雄機場計程車候車處等候戊○○約10分鐘，皆未看到戊○○出來，我即獨自搭乘計程車前往胞弟 王俊博 位於高雄市○○街○○巷○弄○號住處『試茶』」云云。
二、經查：㈠本件於95年3月23日下午3時許，復興航空GE-362號班機自
澳門機場飛抵高雄國際機場後，因戊○○在通關之際，為巡檯關員碰觸其大腿部位後發覺有異，進而將其帶至入境室搜身，當場於戊○○身上所著內束褲暗袋而以透氣繃帶綑綁於左右大腿之內外側之扣案白色粉末13包（合計淨重537.17公克，純質淨重238.99公克，空包裝總重69.12公克），經鑑驗結果均含第一級毒品海洛因之成分，有法務部調查局95年
5月3日調科壹字第220023087號鑑定通知書（鑑定通知書誤載為14包）可按。此外復有戊○○、甲○○旅客入出境查詢紀錄、高雄市調查處扣押物品目錄表各1紙在卷可考（見95年度偵字第9029號卷第114、18、20、24頁；95年度偵字第9025號卷第22頁），核與被告戊○○迭次之自白相符，按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，被告戊○○迭次之自白自大陸地區運輸毒品入境臺灣各犯行，係出於戊○○自由意志，自堪採為證據，其犯行洵堪認定。
㈡又被告戊○○、甲○○及「阿守」共同基於運輸海洛因入境
臺灣之犯意聯絡，先由「阿守」將海洛因藏放於戊○○身上，再由戊○○攜帶海洛因，而由甲○○擔任隨行監督之角色，共同搭乘復興航空GE-362號班機返回臺灣，被告戊○○並已先收取5萬元酬金之犯罪事實，業據被告戊○○於原審法院審理中，賦予共同被告甲○○對質詰問之機會下，以證人身分證述明確（見原審卷第205-217頁），核其所為證述，就自己、甲○○及「阿守」等人之角色分工及如何策劃安排各項瑣碎事項均詳細說明，且與其於查獲當日在高雄市調查處所製作筆錄供述內容均大致相符（見95年度偵字第9025號卷第4-6頁），雖就交貨地點及其於入境臺灣後，是否有電話聯絡甲○○等細節部分前後供述略有出入，惟或因甫遭逮獲之巨變，精神未定而稍有誤認，並不影響其就全案供述正確性之認定。復參酌其與被告甲○○於案發前並無任何仇怨，此亦為甲○○所自承，當無挾怨報復之理，亦難認其係為獲得毒品危害防制條例第17條減刑寬典，始為之不實供述，其前揭證述自堪採信。
㈢且被告戊○○因在大陸半年未繳電話費，行動電話不能使用
，故先打電話到臺灣給女友黃美菱要求代為繳費，其回臺灣即可使用自己的行動電話，但為恐繳費後比較慢通話，於是提供女友黃美菱行動電話門號供與甲○○在入境臺灣後，聯繫運輸毒品事宜之用之部分證述（見原審卷第210頁），核與證人黃美菱於原審法院審理中證稱：「95年3月23日早上
8時20分左右，戊○○打電話通知要搭飛機回臺灣處理朋友的事情，並表示有將我手機門號0000000000留給一位朋友，那個朋友會打電話來詢問戊○○是否抵達臺灣…而甲○○即於95年3月23日下午3時16分聯絡黃美菱，詢問『戊○○是否回家，並要求黃美菱向小港機場查詢飛機是否抵達臺灣』」等語（見原審卷第160-161頁）均相符合，亦有黃美菱門號0000000000號行動電話通聯紀錄在卷足佐（見95年度偵字第9029號卷第53頁）。而被告甲○○經逮捕訊問後，與戊○○搭乘同一輛囚車前往看守所時，甲○○與戊○○發生爭執，「戊○○向甲○○抱怨叫我跑這一趟才30萬元，且一進來就被抓」，甲○○則強調「這是公定價錢」，戊○○復表示其有煙毒前科，其實不適合當這種「鴿子」角色工作，而「鴿子」係指運毒工具等情，亦經證人即與戊○○、甲○○搭乘同一班囚車前往看守所之受刑人丙○○於原審法院審理中證述明確（見原審卷第170-171頁），核與被告戊○○於警、偵訊供述「與甲○○之分工模式及議定之報酬」等情均相符合，堪認被告甲○○、戊○○係共同運輸毒品入境臺灣。至被告戊○○雖於原審法院審理中證稱運輸毒品之代價為23萬元，惟不僅與其警偵訊所為一致之供述不合，復與證人丙○○於原審法院審理中所為前揭證述相悖，自以其先前於警偵訊中所為該次運輸毒品之報酬為30萬元之一致供述較為可採。
㈣另衡以被告甲○○於抵達臺灣後，有聯絡黃美菱詢問被告戊
○○是否到家等情，業經認定如前，亦為被告甲○○所自承，另參以被告戊○○證稱「我仍在調查局接受詢問時，調查局人員說可以打電話聯絡家人或律師，我始打開行動電話，後來甲○○即以公用電話撥打給我」等語，並有被告戊○○門號0000000000號行動電話通聯紀錄在卷足憑（分別見原審卷第212頁、95年度偵字第9025號卷第66頁），而依該公用電話裝置地點係在高雄市○○區○○街○○號，與被告甲○○所稱其入境臺灣後，所停留胞弟王俊博位於高雄市○○街○○巷○弄○號住處之位置相近，亦有通聯調閱查詢單及更新街地圖各1紙附卷足稽（見95年度偵字第9029號卷第75頁、第
118頁），足認依通聯紀錄顯示95年3月23日以公用電話00-0000000先後於晚上7時25分57秒至7時32分40秒、晚上7時36分53秒至7時38分04秒撥打被告戊○○門號0000000000號行動電話之人，確係被告甲○○無疑。則被告甲○○因擔任監控被告戊○○入境臺灣之工作，而頻頻試圖聯絡被告戊○○以查詢其狀況一情，益徵兩人確有共同運輸毒品入境臺灣之犯行。辯護人雖執和信電訊股份有限公司95年9月5日和信（業服）字第00000000007號函回覆，認倘被告甲○○持門號0000000000號行動電話在高雄市○○區○○街○○號撥打行動電話，則基地台之位置應在「高雄市○○區○○○路○○號12樓B棟」或「高雄市○○區○○街○○○號7樓」，辯稱觀之被告甲○○前揭行動電話門號通聯紀錄顯示被告甲○○於晚上7時35分（按即前揭被告戊○○通聯紀錄顯示兩通公用電話撥打時間之間）有通訊紀錄，而依該紀錄顯示基地台位置係位於「高雄市○○街○○○巷○○號」，佐以證人即被告胞弟王俊博同住之女友庚○○亦到庭證稱被告甲○○均待在家裡，足認撥打前揭公用電話之人並非甲○○云云。惟查，被告甲○○於短時間內出門撥打公用電話之際，是否尚有攜帶前揭行動電話，已非無疑，則該行動電話自亦有仍放置於被告胞弟王俊博女友住處為他人代接之可能，又細繹證人庚○○之證詞：「當天下午約3時左右，在客廳有看到甲○○在泡茶，晚餐時間約7時左右，有出去巷口遛狗，遛狗約十幾分鐘，在巷口遛狗可以看到中和路住處，遛狗回來甲○○尚待在家中，7時之前甲○○均待在該住處，甲○○在我住處這段期間，我在樓上，而甲○○大部分都是待在住處1樓」等語（見原審卷第183-186頁），則觀之前揭通聯紀錄顯示公用電話撥打時間為晚上7時25分至7時38分，與庚○○前揭證詞互核，應可認定甲○○係在庚○○遛狗後始外出撥打公用電話，且衡以甲○○在中和路住處該段期間，庚○○多留在樓上，而甲○○待在住處1樓等情綜合以觀，則庚○○自有可能未看到被告甲○○有外出，該2通公用電話應係被告甲○○趁隙至中和街住處附近撥打無訛，堪認被告甲○○係因被告戊○○遲遲未依約與其聯絡，迨至晚上7時許，察覺戊○○可能已遭查獲，故改撥打公用電話，避免洩漏身份。茲於96年3月13日本院審判期日經檢辯雙方交互詰問證人 劉家容 結證稱「被告甲○○為我男友之哥，他從大陸回來後，偶而會與我男友均住我家，我在門口豢養多隻狗（
7、8隻狗），每天都會遛狗，遛狗回來，把狗綁好，還要整理狗的糞便及餵牠吃晚餐，此為習慣性的動作。95年3月23日被告甲○○在家裡1樓客廳看電視、泡茶。我晚上要上班，白天要整理住家。我遛狗回來時看到他在看電視。我家只有一個出口，平常沒有別人進出，當時我男朋友去買晚餐（晚上7點外出8點才回來）。」云云。亦不足更易上揭事實之認定。
㈤被告甲○○之辯護人辯稱證人丙○○所為其在囚車上，有聽
到戊○○與甲○○之間爭執內容之證詞並不足為被告甲○○不利之認定，蓋依同在該部囚車上之辛○○於審理中之證稱：「我沒有聽到被告2人在囚車上發生爭吵」等情觀之，辛○○坐被告甲○○身旁，而丙○○並非與被告相鄰而坐，則豈有被告2人之爭吵，辛○○未聽到而丙○○聽到之理。惟查，與被告2人共乘囚車當時，辛○○為一甫滿18歲、無前科之少年，因毒品案件為警查獲而遭原審法院裁定收押，復於95年5月19日交保，有臺灣看守所95年6月7日高所戒字第0000000000B號函1紙在卷可佐（見95年度偵字第9029號卷第121頁），衡情其在第一次犯罪即遭收押之驚魂未定情形下，自無仔細觀察或聆聽其他受刑人言談之心情，此觀之其於原審法院審理中就收押後之生活瑣事均證稱其不記得了等語自明（見原審卷第175-177頁），而丙○○係在法院拘留室即先後見到被告2人並對被告2人留有印象（見丙○○於原審法院審理程序之證述，原審卷第172頁），且對當時在囚車上乘坐位置為何及被告2人之編號均有記憶（見原審卷第172頁），則在證人丙○○有刻意觀察、留意被告2人之情形下，有在囚車上聽聞到被告2人之爭吵，亦與常情相合，且衡以其所聽聞被告戊○○運輸毒品之報酬為30萬元，亦與戊○○警偵訊一貫之陳述相符，況證人所證應係積極事實，若就消極事實作證，當另以其他積極事實充之，始合情理，否則其一味以「未聞」一詞搪塞，豈能就此推翻其他積極事實。堪認證人丙○○所聽聞之內容亦具一定之正確性，是辯護人前揭辯詞，亦非可採。被告甲○○之選任辯護人請求調閱95年3月24日解送臺灣高雄看守所之收押人犯名單，據臺灣高雄地方法院檢察署96年2月6日雄檢博文字第0961000030號函檢送名單為「 許志鵬 、丁○○、 張芳銨 、 鄔進鍾 、 張育明 、 黃清其 、 林義明 、 吳清泉 、丙○○、戊○○、程昭旺、己○○、 陳秋香 、乙○○、 鄭為勳 、 周王娥 、甲○○、壬○○」，被告戊○○之選任辯護人仍請求提訊證人丙○○，96年3月13日本院審判期日經檢辯雙方交互詰問證人丙○○結證稱「95年5月11日偵查中證之證詞（即9029號偵查卷第88、89頁筆錄）及原審95年10月26日審判中之證詞（即原審卷169-181頁筆錄）都是實在。95年3月24日開完庭後，搭乘小囚車解還看守所時，4個人扣在一起，不記得與何人銬在一起。」等語。另經本院傳訊辛○○不到，再度傳訊後，選任辯護人迄開庭前臨時具狀表示「辛○○於第一審訴訟程序中業已聲請傳喚，對整件事件業已記憶模糊，具狀捨棄傳訊」，爰不再予傳訊。對丁○○、乙○○則表示請求查其址仍再傳訊之。乙○○、己○○嗣經本院傳訊無著，選任辯護人許惠珠律師已表示捨棄傳訊，爰不再予傳訊。96年4月10日本院審理時經提訊執行中之丁○○，經檢辯雙方交互詰問證人丁○○結證稱：「看過在場的兩位被告（即本案2位被告），曾搭過同一囚車，但沒有住同囚房。搭同一囚車時，同案人犯不能一起坐，一個坐車前端，一個座車尾端，印象中他們兩人分得很開。當天未見被告甲○○與別人吵架，當天是坐大囚車。」等語。被告甲○○之選任辯護人陳正達律師評以「證人丙○○在偵訊中，證稱他是當日被送往地院聲押時，在地院的羈留室聽到整個過程，但在審理中證稱是在裁定收押後送往看守所囚車的時候陸陸續續聽到，且院方審理中證述筆錄上看出是因為檢察官誘導訊問所以才有這樣的陳述所致，故其證言明顯不可採。我們認為他根本沒有聽到這回事。」云云，被告甲○○則評以「證人丙○○根本沒有聽到『我們講話』。是戊○○叫他作偽證，經過我查證是他們兩人會客時串通好的。」云云。經查囚車（警備車）不問大小，畢竟是有限之侷促空間，蓋囚車（警備車）前後兩端各有充當法警戒護之監控室，所餘空間無多，則人犯不論搭坐於車廂內之前端或後端，欲談話或鬧嘴吵架並非難事，此由被告甲○○稱「證人丙○○根本沒有聽到『我們講話』」云云，即屬自承其在囚車內有與另被告戊○○講話，但丙○○未聞之，而該車廂空間有限，是故能舉出當天同搭囚車之『己○○、辛○○、丁○○、乙○○』要求傳提以到庭為其作證。所辯並無可取。
㈥按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件
之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院55年度台上字第522號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照），本件被告戊○○、甲○○及「阿守」共同基於運輸海洛因入境臺灣之犯意聯絡，由甲○○偕同「阿守」攜帶13包海洛因、束褲1件及透氣繃帶至被告戊○○依被告甲○○指示投宿之君豪酒店，囑戊○○穿上束褲，而將海洛因分別藏放於戊○○所著內束褲暗袋及以透氣繃帶綑綁於左右大腿內外側，再由戊○○攜帶海洛因，而由甲○○擔任隨行監督之角色，共同搭乘復興航空GE-362號班機返回臺灣，其等就本件運輸及私運第一級毒品海洛因進入臺灣之行為，均各自有其分工，顯見其等均相互利用他人之行為，以達其等運輸及私運第一級毒品海洛因進入臺灣之目的。
㈦此外，復有甲○○旅客入出境查詢紀錄附卷可參（見原審卷
第209頁、95年度偵字第9029號卷第18頁），及海洛因13包、束褲1件及透氣繃帶1袋扣案。選任辯護人具狀辯以被告甲○○係從「灣仔」離開中國大陸，而非如證人即共同被告戊○○在原審所述2人自中國大陸「拱北」離境，提出臺胞證（臺灣居民來往大陸通行證）為證，經核該證件所蓋戳章，固然有被告甲○○「2006年3月19日灣仔（入）」及「2006年3月23日（灣）」（看不出有灣仔出之字跡）之記載，亦無灣仔出之記述，況如偵查卷所附之旅客入出境記錄查詢所載被告2人確係96年3月23日搭乘同一GE362號班機入境高雄，且被告甲○○稍早於被告戊○○查驗通關出境（見臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第9025號偵查卷第26頁、95年度偵字第第9029號偵查卷第18頁）縱使共同被告戊○○在原審所述2人自中國大陸「拱北」離境，與事實不完全相符，亦不影響被告2人確係由同一班機攜帶毒品入境之事實真象。
㈧本件事證明確，被告甲○○與戊○○共同運輸毒品入境臺灣之犯行，俱堪認定，應予依法論科。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，亦為行政院依懲治走私條例授權公告之甲項管制進出口物品，被告戊○○、甲○○私自運輸海洛因進入國境之行為，核係違反毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，及犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。又香港澳門關係條例第35條第2項雖有「輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論；其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品有關法令之規定辦理」之規定。惟被告戊○○、甲○○等運輸之海洛因毒品，係自中國大陸之東莞地區取得並綑綁藏放於被告戊○○所著內束褲暗袋及左右大腿之內外側，僅係單純於澳門轉搭飛機回國，其等所私運進口之毒品並非澳門物品，並無上述香港澳門關係條例第35條第2項規定之適用，附此敘明。被告戊○○、甲○○持有毒品之低度行為，應為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告戊○○、甲○○及「阿守」就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。而其等以一私運行為，觸犯上述二者保護法益不同之罪名（運輸毒品罪及走私罪），為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。而被告戊○○前因犯賭博罪，經臺灣高雄地方法院判決處有期徒刑5月，於95年1月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見原審卷第8頁），其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依累犯規定加重其刑，惟法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其他之刑加重之。被告戊○○係因經濟困窘，而為被告甲○○提供金錢之利益誘惑，一時失慮，鋌而走險，參與運送毒品藏匿身體攜帶入境，於搭機返台通關入境即遭查獲，海洛因尚未流入市面，對社會之危害性已即時獲阻，其犯罪情狀顯可憫恕，如處以最低法定本刑無期徒刑仍嫌過重，應依刑法第59條減輕其刑。同時有加重減輕之原因，依刑法第71條第1項之規定先加後減之例為之。被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日所為之95年度第8次刑庭會議決議可資參照。據此，法院裁判時已在新法施行之後，雖新舊法之內容有所修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者（例如僅修正法律用語，新舊法法定仍屬相同），即無適用上開規定為新舊法比較之問題。查刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法共同正犯之規定固有修正，但對本件被告等係基於犯意聯絡，共同實行犯行而言，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，依前述說明，自無適用修正後刑法第2條第1項之規定為比較新舊法適用之必要，當然應適用現行有效之新法。（最高法院95年度台上字第5669號判決參照）。且本案被告戊○○有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依新、舊法規定，均應論以累犯，比較新、舊法結果，新法亦未較有利於被告，故本案關於被告戊○○是否構成累犯，亦無適用修正後刑法第2條第1項之規定為比較新舊法適用之必要，當然應適用現行有效之新法即刑法第47條第1項（最高法院95年度台上字第5589、5599、5669、6159號決參照）；刑法第59條酌減其刑之規定，雖增訂「認科以最低刑度仍嫌過重」之規定，然此為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，亦非屬法律之變更。又最高法院95年第8次刑事庭會議決議：「新法施行前，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律」。本件被告戊○○所犯為毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑。既依刑法59條減輕其刑。被告行為時在舊刑法，按舊刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑」，新刑法則規定：「死刑減輕者為無期徒刑。舊刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，新刑法則規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」。依新法第2條第1項「從舊從輕」之比較，應適用有利於被告之行為時法。
四、原審為科刑之判決，固非無見，惟㈠累犯之加重為法定本刑之加重，自應就合於累犯規定之所犯各罪（包括併罰之數罪及裁判上一罪關係之數罪）均加重其本刑，再於加重後之本刑範圍內裁量定其宣告刑，始為適法，而非僅就其宣告刑罪名部分之法條加重其法定刑（最高法院94年度台上字第811號判決要旨參照），是故本件想像競合犯，有加重其刑之原因者，除法律規定不得加重者外，應就其所犯之各罪均加重之。惟原審就本件加重部分，竟僅就所從處斷之罪之罰金部分加重之，自有未合。㈡本件「共犯」及「累犯」之適用，無適用修正後刑法第2條第1項之規定為比較新舊法適用之必要，當然應適用現行有效之新法。原審認應一體適用修正前刑法之規定，亦有未合。被告戊○○上訴意旨指摘原判決量刑過重不當。另被告甲○○否認犯罪，指摘原判決不當，固均無可取，但原判決卻有如上所述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告甲○○、戊○○運輸、私運第一級毒品入境臺灣，如闖關成功，因該第一級毒品之淨重高達537.17公克，若全數流通市面，將造成毒品氾濫，使多數人遭受毒品所害，不僅殘害國民健康，且對社會治安影響甚鉅，惡害非輕，而被告戊○○犯後坦承犯行，被告甲○○則矢口否犯行之態度認等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就被告甲○○部分之刑，並依刑法第37條第1項規定，宣告褫奪公權終身；就戊○○部分之刑，依刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權7年，以為懲儆。至扣案白色粉末13包（合計淨重537.17公克，純度44.49%，純質淨重238.99公克），為第一級毒品海洛因，該裝放海洛因之包裝袋（空包裝總重69.12公克）既殘留海洛因，且無法析離，亦屬違禁物均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均在被告戊○○、甲○○涉犯運輸毒品罪項下併予宣告沒收銷燬之。再扣案之現金5萬元，為被告戊○○運輸毒品所得之報酬，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告戊○○罪刑項下宣告沒收（因上開5萬元現金已扣案，並無不能沒收之情形，爰不諭知如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之）。被告戊○○、甲○○用以運輸上開毒品之束褲1件及已使用透氣繃帶1袋，係用以藏放、綑綁毒品，均係供便於攜帶運輸毒品，犯罪所用之物且為被告甲○○、共犯「阿守」所有，依共犯連帶責任原則，爰在被告戊○○及甲○○犯運輸毒品項下均宣告沒收之。另扣案DNET行動電話1支及門號0000000000號SIM卡分別為被告甲○○所有及庚○○借予被告甲○○使用之物，惟由於該支行動電話係在供倘其等成功入境臺灣後，為聯絡交付毒品地點之用，與本件運輸毒品入境臺灣之犯行無涉，而其餘扣案ELIY行動電話1支及
SIM卡3枚，亦與本件犯行無涉，爰均不依法宣告沒收之。另運輸毒品代價25萬元之部分，因被告戊○○尚未收受，亦不宣告沒收之，附此敘明。公訴意旨及被告戊○○之辯護人雖指戊○○遭查獲後即供出毒品來源係來自甲○○，應依毒品危害防治條例第17條規定減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4條第1項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾使追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫，倘僅供出共犯為何人，但尚未進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，仍不得執此邀本條規定之寬減，最高法院90年度台上字第1639號判決即揭明斯旨（又最高法院86年臺覆字第54號判決亦同此意旨）。是故「供出其上游販毒者，俾使追查該毒梟前手及其上游毒品」，此乃縱的上下前後手之關係，並非橫的共犯之關係，本件被告戊○○雖指認甲○○即為與其共同運輸毒品海洛因入境台灣之人，惟被告甲○○僅為被告戊○○之共犯，並非被告戊○○之前手或其上游毒品提供者，與毒品危害防制條例第17條規定得減輕其刑之構成要件未合，尚不得援引上開規定予以減輕其刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條（修正前）、第47條、第55條、第37條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國96年5月8日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月8日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。