裁判字號：最高法院96年台上字第5977號刑事判決
裁判日期：民國96年11月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五九七七號上訴人甲○○選任辯護人 王文雄 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十六年九月四日第二審更審判決（九十六年度上重更㈠字第二一號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第九０二五號、第九０二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與 陳威林 （經原審以共同運輸第一級毒品【累犯】罪名，判處有期徒刑十五年，褫奪公權七年，未據上訴已確定）及真實姓名年籍不詳綽號「 阿守 」之成年男子，均明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，且屬我國管制進口之物品，不得運輸、私運進入臺灣地區。緣上訴人為尋覓人選攜帶海洛因毒品入境臺灣地區，於民國九十五年三月二十二日前某日，與陳威林在中國○○○區○○○街鎮飲酒時，以新臺幣（下同）三十萬元之代價，邀約陳威林運輸海洛因回臺，適陳威林資力困窘，竟與上訴人及該綽號「阿守」之成年男子，基於共同運輸第一級毒品海洛因回臺及自大陸地區私運管制物品即第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡，應允擔任運輸、私運海洛因入境臺灣地區之「鴿子」（指擔任攜帶海洛因入境之角色），乃相約於九十五年三月二十三日與上訴人搭乘同一班機由澳門返臺，俟入境臺灣地區後，分別搭乘計程車到高雄市○○區○○路與中華地下道處再聯絡，陳威林並將其女友 黃美菱 所有之0000000000號行動電話門號告知上訴人，供作聯繫之用。議定後，於九十五年三月二十二日下午，陳威林依指示先投宿於東莞后街鎮之君豪酒店，至九十五年三月二十三日上午六時許，上訴人偕「阿守」攜帶海洛因十三包（合計淨重537.17公克，純度44.49%，純質淨重238.99公克）、束褲一件及透氣繃帶至該酒店陳威林投宿之房間內，囑陳威林穿上束褲，再將海洛因分別藏放於陳威林所著內束褲暗袋及以透氣繃帶綑綁於左右大腿內外側，並交付酬勞前金五萬元，而上訴人為監控陳威林行動，於發生突發狀況或遭警查獲等不測意外時，得以決定後續因應之道，故陪同陳威林自大陸地區 灣仔 出境，前往澳門機場，兩人一同搭乘當日下午一時許起飛之復興航空GE-362號班機返回臺灣。九十五年三月二十三日下午三時許，該班機飛抵高雄小港國際機場後，因陳威林在通關時為巡檯關員碰觸其大腿部位後發覺有異，乃將其帶至入境搜身室嚴查，當場在陳威林身上查獲海洛因毒品十三包，並扣得上訴人與「阿守」所有，供作藏置運輸上開海洛因用之束褲一件、已使用之透氣繃帶一袋及運毒代價五萬元現金。員警復依陳威林之供述，於九十五年三月二十四日上午九時十二分許，在高雄小港國際機場國際航線三樓出境室，拘提上訴人到案，因而偵破等情；係以上訴人與陳威林及「阿守」共同基於運輸、私運海洛因毒品入境臺灣地區之犯意聯絡，先由「阿守」將海洛因藏放於陳威林身上，由陳威林攜帶海洛因，並由上訴人擔任隨行監督之角色，一同搭乘復興航空GE-362號班機返回臺灣，陳威林並已先收取五萬元酬金等事實，業據陳威林於第一審以證人身分供述明確；另九十五年三月二十三日下午三時許，復興航空GE-362號班機自澳門飛抵高雄小港國際機場後，陳威林於通關之際，為巡檯關員碰觸其大腿部位後發覺有異，乃將之帶往入境室搜身，當場在陳威林身上所著內束褲暗袋及左、右大腿之內外側查扣白色粉末十三包等事實，亦迭據陳威林自白在卷。而上訴人經警逮捕訊問後，與陳威林搭乘同一輛囚車前往看守所時，二人發生爭執，陳威林向上訴人抱怨：「叫伊跑這一趟才三十萬元，且一進來就被抓」，上訴人則強調：「這是公訂價錢」，陳威林復表示其有煙毒前科，其實不適合當這種「鴿子」角色工作，而「鴿子」係指運毒工具等情，亦經證人即與陳威林及上訴人搭乘同一班囚車解往看守所之受刑人 洪家鴻 分別於第一審及原審證述明確；另證人黃美菱於第一審證稱：「九十五年三月二十三日早上，陳威林打電話通知要搭飛機回臺灣處理朋友的事情，並表示有將我手機門號0000000000留給一位朋友，那個朋友會打電話來詢問陳威林是否抵達臺灣…於九十五年三月二十三日下午即有人聯絡我，自稱為陳威林之朋友，詢問陳威林是否回家」；與陳威林供稱：因在大陸半年而未繳納在臺灣之電話費，致行動電話不能使用，故先打電話到臺灣給女友黃美菱要求代為繳費，以利其回臺灣即可使用自己的行動電話，但恐繳費後較慢通話，於是提供黃美菱行動電話門號予甲○○，供作入境臺灣後，聯繫運輸毒品事宜之用等語相符；上訴人於偵查中亦供認於九十五年三月二十三日下午入境後，曾以門號0000000000號行動電話撥打黃美菱之前開行動電話等語不諱，並有黃美菱門號0000000000號行動電話通聯紀錄乙份在卷可佐，說明：「陳威林及證人黃美菱上開供述，均與事實相符」、「陳威林於原審（指第一審）及本院（指原審）審理中改稱：運輸毒品之代價為二十三萬元云云，惟此不僅與其在偵訊中所為之一致供述不合，復與證人洪家鴻於原審（指第一審）審理中所為前揭證述相悖，自以其先前於偵訊中所為該次運輸毒品之報酬為三十萬元之一致供述較為可採」。而扣案之上開白色粉末十三包，經鑑驗結果均含第一級毒品海洛因之成分，有法務部調查局九十五年五月三日調科壹字第220023087號鑑定通知書乙份在卷可按。此外復有陳威林及上訴人旅客入出境查詢紀錄各乙份、高雄市調查處扣押物品目錄表一紙附卷暨海洛因毒品十三包、束褲一件及透氣繃帶一袋扣案可資佐證；為其所憑之證據及其理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊並未與陳威林共同運輸毒品，案發當天係因從事茶葉買賣，於搭乘復興航空班機時，巧遇陳威林，陳威林乃留下女友門號0000000000號行動電話，要求伊再聯繫。伊自澳門入境高雄小港國際機場後，在該機場計程車候車處等候陳威林約十分鐘，因未看到陳威林出來，即獨自搭乘計程車前往胞弟 王俊博 位於高雄市○○區○○街○○巷○弄○號住處「試茶」等語；惟陳威林於第一審證稱：「我仍在調查局接受詢問時，調查局人員說可以打電話聯絡家人或律師，我始打開行動電話，後來甲○○即以公用電話撥打給我」，與其使用之0000000000號行動電話通聯紀錄的記載相符；而撥打該門號行動電話之公用電話，係裝置於高雄市○○區○○街○○號，該處與上訴人所稱入境臺灣後，停留之胞弟王俊博位於高雄市○○區○○街○○巷○弄○號住處之位置相近，復有通聯調閱查詢單及更新街地圖影本各一紙附卷可證，足認係上訴人於九十五年三月二十三日，以00-0000000號公用電話，於當日下午七時二十五分五十七秒至七時三十二分四十秒、下午七時三十六分五十三秒至七時三十八分四秒撥打陳威林使用之0000000000號行動電話。至於上訴人之選任辯護人雖又執和信電訊股份有限公司九十五年九月五日和信（業服）字第09520800797號函主張：倘上訴人使用之門號0000000000號行動電話係在高雄市○○區○○街○○號撥打行動電話，該基地台位置應在高雄市○○區○○○路○○號十二樓Ｂ棟或高雄市○○區○○街○○○號七樓；然依上訴人前揭門號行動電話門號通聯紀錄所示，其於九十五年三月二十三日下午七時三十五分有通訊紀錄，其基地台位置在高雄市○○街○○○巷○○號，證人即上訴人胞弟王俊博之女友 潘家容 復到庭證稱：上訴人均待在家裡；足證以前揭公用電話撥打予陳威林之人，並非上訴人等語；惟上訴人於短時間出門撥打公用電話，其行動電話仍有留置於胞弟女友潘家容住處之可能；再依上開通聯紀錄所示，當日下午七時三十五分之電話，係由他人撥入，並非持機人撥出，且在通話時間欄，只有起始時間而無結束時間；再細繹證人潘家容於第一審證稱：「當天下午約三時左右，在客廳有看到甲○○在泡茶，晚餐時間約七時左右，有出去巷口遛狗，遛狗約十幾分鐘，在巷口遛狗可以看到中和路住處，遛狗回來，甲○○尚待在家中，七時之前甲○○均待在該住處，甲○○在我住處這段期間，我在樓上，而甲○○大部分都是待在住處一樓」，則以前揭通聯紀錄顯示之該門號公用電話撥打時間（即下午七時二十五分至七時三十八分），與潘家容上開證言相互印證，應可認定上訴人係在潘家容遛狗後始外出撥打公用電話，再參酌上訴人在中和路住處時，潘家容多留在樓上，而其則在住處一樓等情，上訴人外出之事，潘家容自有可能未曾目睹。堪認上訴人係因陳威林遲遲未依約與其聯絡，迨至九十五年三月二十三日下午七時許，認為陳威林可能已遭查獲，始改撥打公用電話，以免洩漏身分。至於證人潘家容於原法院上訴審證稱：「甲○○為我男友之哥，他從大陸回來後，偶而會與我男友住我家，我在門口豢養多隻狗（
七、八隻狗），每天都會遛狗，遛狗回來，把狗綁好，還要整理狗的糞便及餵牠吃晚餐，此為習慣性的動作。九十五年三月二十三日甲○○在家裡一樓客廳看電視、泡茶。我晚上要上班，白天要整理住家。我遛狗回來時看到他在看電視。我家只有一個出口，平常沒有別人進出，當時我男朋友去買晚餐（晚上七點外出八點才回來）」；尚不足推翻上揭事實認定。而陳威林就運輸系爭海洛因毒品回臺後之交貨地點及入境臺灣後，曾否以電話聯絡上訴人等細節部分所為之供述，雖前後略有出入，惟此或因甫遭逮獲，精神未定致有誤認，惟尚不足以影響其就全案基本事實所為供述之正確性。分別於理由內詳加指駁或說明。復另說明洪家鴻於第一審及原審之證述，具有憑信性之理由及證人 鄭翔文 在第一審、 陳杰良 於原審之證述，均不足以執為有利於上訴人認定所憑之證據及其理由。乃以海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款列管之第一級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例授權公告之甲項管制進出口物品；而懲治走私條例第十二條復規定：「自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷」，因認上訴人擅自從大陸地區運輸、私運海洛因進入臺灣地區之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。其持有毒品之低度行為，應為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又上訴人與陳威林及「阿守」就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯（共同正犯之成立要件，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第二十八條，已經修正，該項修正將刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第二條第一項「從舊從輕」原則之適用。本件自應適用行為時刑法第二十八條規定，論上訴人以共同正犯，原判決認不論依新法、舊法，上訴人均構成共同正犯，刑法第二十八條之修正，對於上訴人並無「有利或不利」之影響，無適用修正後刑法第二條第一項規定比較新舊法適用之必要，當然應適用現行有效之新法等語，其適用法則，雖稍有可議，惟對上訴人係共同正犯之結果及本件判決本旨，均不生影響，本院毋庸撤銷而逕予補正，附此敘明）。渠等以一行為，觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。乃將第一審不當之科刑判決撤銷，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十五條、第三十七條第一項，修正前刑法第二十八條（原判決誤載為刑法第二十八條），論上訴人以共同運輸第一級毒品罪，並審酌上訴人運輸、私運第一級毒品海洛因入境臺灣地區，如闖關成功，因該第一級毒品之淨重高達五百三十七點十七公克，若全數流通市面，將造成毒品氾濫，使多數人遭受毒品所害，不僅殘害國民健康，且對社會治安影響甚鉅，危害非輕，其犯後又矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處上訴人無期徒刑；並依刑法第三十七條第一項規定，宣告褫奪公權終身。扣案海洛因十三包（合計淨重537.17公克，純度44.49%，純質淨重238.99公克），為第一級毒品，而包裝上開海洛因毒品之包裝袋（空包裝總重69.12公克），既殘留海洛因，因無法析離，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案之現金五萬元，為共犯陳威林運輸毒品所得之報酬，屬其所有，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定及共同正犯負連帶責任之理論，在陳威林及上訴人罪刑項下均宣告沒收。另上訴人與陳威林供作運輸上開毒品所用之束褲一件及已使用透氣繃帶一袋，係供作藏放、綑綁毒品以供運輸之用，均係供運輸毒品犯罪所用之物，且均為上訴人及共犯「阿守」所有，依共犯連帶責任原則，在上訴人及陳威林運輸毒品項下均宣告沒收之。至於另扣案DNET行動電話一支及門號0000000000號ＳＩＭ卡，或係上訴人所有，或係潘家容借予上訴人使用，且該支行動電話係供上訴人成功入境臺灣地區後，作為聯絡交付毒品地點之用，與本件運輸毒品入境臺灣之犯行無直接關係；其餘扣案ELIY行動電話一支及ＳＩＭ卡三枚，亦均與本件犯行無涉，爰均不予宣告沒收。經核於法尚無不合。上訴人之上訴意旨略稱：（一）陳威林就其運輸系爭海洛因毒品入境臺灣地區所能獲取之代價，於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）及偵查中均供稱：代價三十萬元，扣案之五萬元是上訴人在飯店內跟伊一起離開時，拿給伊的，應該算是先給部分酬勞，且伊之前就欠上訴人八千元人民幣，加起來等於已經先給伊十萬元新臺幣，剩下約二十萬元等回臺灣再給云云；嗣於第一審則改稱：報酬二十三萬元，先拿五萬元，事成後回到臺灣尾款十八萬元再給等語，而於原審除又改稱：總共二十三萬元，飛機票等費用，應該都有包括在內等語外，復供稱：「我跟調查局說二十三萬元，可是筆錄寫三十萬元，之前我有發現這個問題，可是筆錄寫三十萬元，我想我犯的罪很大，無力理他到底是二十三萬元還是三十萬元」，原判決竟仍認定陳威林運輸系爭海洛因毒品入境臺灣地區可取得之報酬係三十萬元，有證據上理由矛盾之違法。（二）陳威林就運輸系爭海洛因毒品入境臺灣地區後之交付方式及地點，於財政部高雄關稅局調查時係供稱：「在入境後將這些疑似海洛因在飯店交給『阿奇』」，嗣在高雄市調查處詢問時則改稱：「一旦闖關成功後，約定在高雄市○○路與中華橫路交叉路口附近，甲○○胞弟住處交給甲○○本人」，偵查中却稱：「甲○○跟我搭同一班飛機回到臺灣，順利的話，就一起搭計程車回到甲○○的弟弟家，位於中華橫路與力行路附近」，於第一審又稱：「在小港機場如果過關的話，回來臺灣之後搭計程車到力行路中華地下道那裡再聯絡」、「（問：上次你說跟甲○○約好在中華地下道會面，是一同搭計程車去還是分批﹖）是分批」，足見所供前後不一，此並為最高法院前次發回意旨之一，原審就此仍未調查、釐清，即逕認：「相約於九十五年三月二十三日與甲○○搭乘同一班機由澳門返台，待入境臺灣地區後，即分別搭乘計程車到高雄市○○區○○路與中華地下道處再聯絡」，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）證人洪家鴻就其究竟在何處聽聞上訴人與陳威林之對話，於偵審中所供，前後不符，而據證人鄭翔文、陳杰良之證言，復足認上訴人與陳威林同乘囚車解送看守所途中，與上訴人距離最近者係鄭、陳二人，當時鄭、陳二人皆未聽聞上訴人與陳威林間有爭論或對話，何獨洪家鴻一人得以與聞﹖況且陳威林於第一審已供稱：報酬是二十三萬元等語，此又與洪家鴻所證：「 林哥 跟甲○○說叫他跑這麼一趟才三十萬元而已，且才一進來就被抓，『王』則強調這是公訂價錢」不符，原判決就此相互矛盾之供述，未究明實情，即遽爾採納證人洪家鴻之供述作為判決之基礎，自屬違背證據法則。（四）據證人潘家容於第一審及原法院上訴審之證述，足以證明上訴人於九十五年三月二十三日下午七時十五分以後，即未曾離開高雄市○○區○○街住處，於同日下午七時二十五分至七時三十八分間，撥打公用電話予陳威林者，確非上訴人，原判決竟認定前揭電話係上訴人撥打予陳威林，有證據上理由矛盾之違法等語。惟查：證人（含具證人身分之共同被告）之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得參酌其他相關證據，本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決已依憑調查證據之結果，於理由內就憑何證據認定陳威林運輸系爭海洛因毒品十三包回臺之代價為三十萬元、九十五年三月二十三日下午七時二十五分五十七秒至七時三十二分四十秒、同日下午七時三十六分五十三秒至七時三十八分四秒係上訴人使用00-0000000號公用電話撥打陳威林使用之0000000000號行動電話予 陳某 等情，詳予說明；另又說明證人潘家容、鄭翔文、陳杰良之證述，非可執為有利於上訴人認定所憑之證據及其理由。上訴意旨（一）、（三）、（四）均置原判決事實欄明確認定及理由內詳細說明之事項於不顧，仍執前詞，就事實審法院採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，任意爭執，自非有理由。至於陳威林就運輸系爭海洛因毒品入境臺灣地區後如何交付予上訴人乙事，於財政部高雄關稅局調查時供稱：「在入境後將這些疑似海洛因在飯店交給『阿奇』」，雖與事後在高雄市調查處及偵審中所供不符，惟其於高雄市調查處供稱：「一旦闖關成功後，約定在高雄市○○路與中華橫路交叉路口附近，甲○○胞弟住處交給甲○○本人」，與其在偵查及第一審證稱：「甲○○跟我搭同一班飛機回到臺灣，順利的話，就一起搭計程車回到甲○○的弟弟家，位於中華橫路與力行路附近」、「在小港機場如果過關的話，回來臺灣之後搭計程車到力行路中華地下道那裡再聯絡」，祇是細節不同，尚無重大歧異（即均供稱係在高雄市○○路與中華橫路路口上訴人胞弟住處附近聯絡交貨）；則原判決綜合其調查證據之結果，採納陳威林於第一審結證稱：「在小港機場如果過關的話，回來臺灣之後搭計程車到力行路中華地下道那裡再聯絡」（見第一審卷第二一０頁），作為認定事實之基礎，核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法；而陳威林就其於偵查中供稱；「甲○○跟我搭同一班飛機回到臺灣，順利的話，就一起搭計程車回到甲○○的弟弟家，位於中華橫路與力行路附近」，已於第一審予以補充，謂其真意係：「我的意思是同樣搭計程車，是他搭一部，我搭一部」（見第一審卷第二一七頁）；則原判決綜合其調查證據之結果，採納其在第一審所為之補充供述，作為判決之基礎，亦於證據法則無違，自未違法。上訴意旨（二）執此指摘原判決證據調查未盡，並無理由。綜上所論，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十六年十一月八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月十五日
Ａ附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。