裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2774號刑事判決
裁判日期：民國95年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2774號上訴人即被告甲○○
樓指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第492號，中華民國95年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第1904號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品及定執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案之第三級毒品Κ他命拾瓶(淨重拾點陸貳公克)均沒收。
事實
一、甲○○明知Κ他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣予他人圖利之犯意，於91年2月8日凌晨在台北市○○區○○○路天龍大飯店對面，向綽號「 圓圓 」之姓名年籍不詳之成年男子，以每瓶新台幣（下同）五百元代價購買第三級毒品Κ他命10瓶，並欲以每瓶五百元至七百元不等之價格販予 楊嵩壽 及其他人圖利，其嗣以0000-000-000行動電話與楊嵩壽所用之0000-000-000號行動電話聯絡，詢問楊嵩壽是否需要Κ他命後，於同年月10日下午囑 施進富 (不知情)攜帶前述其所有供販毒所用之Κ他命10瓶出門，欲至楊嵩壽所開設之店，販賣Κ他命予楊嵩壽。
二、嗣於91年2月10日下午2時許，甲○○與施進富甫走出前開住處樓下大門不久後，即為警查獲其施用安非他命（另經原審法院裁定送觀察勒戒確定）及轉讓安非他命之犯行(判處罪刑確定)，經警帶回警局制作筆錄，警詢時警又在施進富大腿內側（用膠布黏貼）查獲甲○○所交予施進富攜帶之Κ他命10瓶（總毛重22.25公克、總淨重10.65公克，驗餘總淨重10.62公克）。
三、案經台北市政府警察局南港分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告雖供承於91年2月10日下午其曾囑施進富攜帶扣案之第三級毒品Κ他命10瓶，嗣經警於警詢中查獲，惟矢口否認有販賣Κ他命之犯行，辯稱：伊與施進富合資五千元，於91年2月8日凌晨在台北市○○區○○○路天龍大飯店對面，以五千元代價向綽號「圓圓」之成年男子購買安非他命，伊等上車後始發現「圓圓」所交付之物係Κ他命，伊等與「圓圓」聯絡欲退還該Κ他命，並於同月10日下午2時許，伊囑施進富攜帶俾將扣案Κ他命退還予「圓圓」，詎為警查獲等語。經查：
（一）被告以五千元之代價購入前述Κ他命後，打算以每瓶五百元至七百元之價格出售，但尚未賣出，即為警查獲乙節，已據被告於檢察官偵查時供承在卷（詳見偵查卷一第40頁反面、第87頁），核與證人楊嵩壽於93年4月8日檢察官偵查時所證：「甲○○因為知道我在開搖頭店，在91年過年前大概是一月底或二月初，有用他的行動電話打我的行動電話問我，店裡需不需要Κ他命或搖頭丸，若我有需要他可以賣給我」等語（詳見偵查卷二第164頁），且被告所使用之0000-000-000行動電話於91年2月9日與證人楊嵩壽所用之0000-000-000號行動電話，有三通通話記錄，有卷附通聯記錄（詳見偵查卷一第205頁）在卷可憑。另證人施進富於警詢中證稱：身上為警查獲之10瓶Κ他命是被告所有，交伊攜帶出門準備售予綽號「 阿瘦 」等語（詳見偵查卷一第16頁反面），及於檢察官偵查時證述：伊與被告二人吃完午飯，被告接到電話，拿出Κ他命，說：「這帶在身上，有人要」（台語），伊等是要拿出去賣，「 瘦哥 」曾打電話來說要買等語（詳見偵查卷一第38頁反面）。再參諸被告並無施用Κ他命之行為，已據其陳稱在卷，其竟販入Κ他命，數量高達10瓶，且其囑施進富全部攜帶出門，顯非單純之持有或施用。又一般民眾均普遍認知政府對於Κ他命等毒品交易一向查禁甚嚴，且科以重罰，不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。此外扣案之疑似Κ他命白色粉末10瓶，經送鑑驗結果（總毛重22.25公克、總淨重10.65公克，驗餘淨重10.62公克），經送鑑驗結果均檢出第三級毒品Κ他命Ketamine成分，有台北市政府警察局91年4月1日北市鑑毒字第077號鑑驗通知書在卷可考，被告係基於販予他人圖利之犯意，而購入上開Κ他命，嗣並囑施進富攜出準備售予楊嵩壽，然一出門即為警帶回警局，而未及賣出，已屬明確。
（二）再查，施進富未曾與被告合資購買安非他命或Κ他命，扣案之Κ他命與施進富無涉，其不知該Κ他命何來，更無與被告共同購買安非他命，嗣發現所購得之物為Κ他命，乃攜出欲退還予「圓圓」之事，又被告囑施進富攜帶時，施進富不知係Κ他命等情，亦經施進富供述甚明（詳見偵查卷二第148頁、第155頁、第165頁），且安非他命通常係以夾鍊袋包裝，而扣案之Κ他命係瓶裝，二者在外觀上、觸感上迥然有別，被告所辯：伊與施進富共同購買安非他命，嗣始發現「圓圓」所交付之物係Κ他命，案發前伊囑施進富攜帶俾將扣案Κ他命退還予「圓圓」，詎為警查獲等語，顯不足採。
（三）至施進富於偵查中固曾改稱：伊於警詢中遭警刑求，是以供稱扣案Κ他命是被告所有，交伊攜帶出門準備售予綽號「阿瘦」云云（詳見偵查卷一第80頁反面）。及於檢察官偵查中復改稱，被告要伊攜帶Κ他命欲售予楊嵩壽云云，係伊聽到被告與楊嵩壽通電話，因而猜測被告欲賣Κ他命予楊嵩壽，伊不知被告與楊嵩壽通話內容為何云云（詳見偵查卷第138頁）。然此與前述證據不符，要屬避重就輕之詞。又施進富於警詢中係由警員 潘延勇 制作筆錄，制作筆錄時，有多名警員及洽公民眾在場，不可能對其刑求等情，已經證人即台北市政府警察局南港分局偵查員 謝政安 、 王耿宏 證述在卷（詳見偵查卷一第94頁），且施進富於
91年2月11日經解送台灣士林看守所實施觀察勒戒時，其身上頭部有疤，但無其他外傷，有受觀察勒戒人健康檢查表1件在卷可查，施進富於前述偵查中所稱遭刑求一事及被告辯稱：施進富因遭刑求而故為不實指述云云，均屬無據。況且，其於偵查中 嗣復 稱：被告囑伊攜帶時，伊不知係Κ他命，在南港分局時才說是「阿瘦」要的，要伊不要亂講話等語（詳見偵查卷二第148頁），故被告購入Κ他命欲販予楊嵩壽一節，洵屬明確。
（四）被告於台灣板橋地方法院91年度訴字第2422號 陳銘樟 涉嫌販賣安非他命予楊嵩壽，及楊嵩壽涉嫌販賣安非他命予被告及轉讓安非他命予 張綺雯 等人案件中，其於91年3月13日警詢中固曾供稱：楊嵩壽曾賣伊安非他命等語（台灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第8503號第45頁），然其於
91年6月20日檢察官偵查時即改稱：楊嵩壽並未販予安非他命，僅大家一起用而已，伊曾與楊嵩壽一起去基隆買安非他命，但未成功等語，及於92年1月9日法院審理時復證稱：伊曾請楊嵩壽介紹買安非他命，楊嵩壽口頭說好，但沒有確實介紹，事實上伊與楊嵩壽亦無安非他命之交易等語（詳見台灣板橋地方法院91年度訴字第2422號第65頁），就楊嵩壽涉嫌販賣安非他命予被告部分，法院因被告之證詞而判決楊嵩壽無罪確定，業經原審依職權調取前開案卷核閱無訛，並有該案判決1件在卷可據，楊嵩壽對於被告於該案偵查中及審判中所陳，自應感激，至少並無怨隙，其無事後於93年4月8日本案檢察官偵查中挾怨報復而故為被告不利之陳述之理。原審辯護人為被告辯護稱：被告因配合警方辦案，使楊嵩壽入監服刑，楊嵩壽挾怨報復，因而為虛偽之指述云云，顯與事實有間，亦不足採。另犯毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條固有明文。惟查，陳銘樟販賣安非他命部分，固經前開法院判處有罪，惟此與被告並無任何關涉，亦經原審核閱全卷甚明，而楊嵩壽所涉販賣安非他命部分，復因被告之到庭證述而判無罪確定，亦如前述，原審辯護人為被告辯護稱：本案有前開條項減刑規定之適用，顯屬誤會，附此指明。
二、按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祗要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；被告係其以意圖販賣營利為目的而購入之毒品，於購入時即已成立販賣既遂罪，縱尚未交付與買主，仍無礙成立販賣毒品既遂罪（最高法院85年度台覆字第142號判決參照）。
被告基於販賣他人圖利之意思，販入Κ他命，雖尚未售出，即為警查獲，核犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，起訴書認被告係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽，起訴法條應予變更。被告行為後，刑法第33條第5款於94年2月2日修正為主刑之種類：罰金新台幣一千元以上，以百元計算之，並於95年7月1日施行。比較被告行為時刑法第33條第5款主刑之種類：罰金銀元一元以上，就罰金之最低度以適用舊法對於被告有利。
被告雖曾犯妨害風化罪，於91年6月10日經台灣板橋地方法院以91年度重簡字第542號判決判處有期徒刑3月確定，於同年7月15日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表1件在卷足憑，其執行完畢時間顯在本案行為之後，故無累犯規定之適用，公訴人認被告為累犯，尚有誤會，併此敘明。原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，查原審就被告所有供販毒所用之Ｋ他命10瓶，未依同條例第19條第1項前段之規定沒收，尚有未當。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述不當之處，關於販賣第三級毒品及定執行刑部分均應予撤銷改判。爰審酌毒品危害國民健康，且擾亂社會治安，乃普世嚴重之社會問題，販賣毒品對社會之危害甚鉅，並考量被告販入Κ他命後尚未賣出，及其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度及其他一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑。
三、扣案之Κ他命10瓶(驗餘總淨重10.62公克)，係被告所有供犯罪所用之物，依同條例第19條第1項前段規定沒收之。另扣案之安非他命1小包（毛重0.59公克、淨重0.36公克）及吸食器1組，均係被告施用安非他命所用，及被告所販賣之Κ他命係瓶裝，難認扣案之分裝袋57個係供被告販賣Κ他命所用之物，爰均不為沒收之諭知，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國95年12月7日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官張正亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國95年12月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第4條第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。