裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3636號刑事判決
裁判日期：民國95年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3636號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第471號，中華民國95年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第2433號、毒偵字第6344號、6381號、6867號、7029號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○㈠因竊盜案件，經原審法院以八十九年度易字第四七二二號判決判處有期徒刑十月，經提起上訴，本院以九十年度上易字第一三七一號判決駁回上訴確定，於民國九十一年六月十五日執行完畢。㈡又因贓物案件，經原審法院以九十二年度簡字第九四一號判決判處有期徒刑四月確定，甫於九十三年十月二十四日執行完畢（構成累犯）。㈢因偽造文書案件，經原審法院以九十三年度訴字第一三三九號判決判處有期徒刑十月確定。㈣曾因施用毒品案件，經原審法院以九十二年度毒聲字第一一一七號裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，復經原審法院以九十二年度毒聲字第三五七六號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，戒治期滿三個月後成績評定合格，又經原審法院以九十三年度毒聲字第八九九號裁定停止戒治交付保護管束，於九十三年十一月十三日保護管束期滿戒治程序執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十三年十二月八日以九十三年度戒毒偵字第四二一號不起訴處分確定。
二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命經毒品危害防制條例列為第一級、第二級毒品，不得施用、持有，竟不知悔改，於九十三年十一月十三日強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年四月間起至同年十一月二十日止（扣除為警查獲人身自由受公權力合法拘束之無從施用毒品期間），在臺北市○○區○○街○○○號三樓租屋處、臺北縣板橋市○○街「綺夢旅社」、臺北縣板橋市○○○路○段「菁鳥旅店」等地，將海洛因、葡萄糖以分裝杓取少量，再摻水放入注射針筒內，注射至體內之方式，一日平均三、四次，連續施用第一級毒品多次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十四年七月一日起至九十四年十一月二十日止（扣除為警查獲人身自由受公權力合法拘束之無從施用毒品期間），在上述地址，將甲基安非他命置於吸食器內，下以打火機燒烤，吸食煙霧，連續施用第二級毒品多次。於附表所示之時間、地點為警查獲，並扣得其所有供施用毒品所用或預備如附表所示之毒品及物品。
三、案經臺北縣政府警察局板橋分局、中和分局、土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○對於施用第一級毒品、第二級毒品之犯行於原審坦承不諱，其為警查獲採集尿液及毒品鑑驗報告分敘如下：⑴九十四年七月一日為警採尿送驗結果，呈甲基安非他命類、鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年八月二十五日ＣＨ／２００５／８０５４３號濫用藥物尿液檢驗報告一份可參。⑵九十四年九月二十二日為警採集之尿液送驗結果，呈鴉片類陽性反應（甲基安非他命陰性反應），有臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年十月十二日ＣＨ／２００５／９１１７６號濫用藥物尿液檢驗報告一份可資佐證。查扣之白粉三包，均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重一點七八公克，（空包裝重零點六一公克），有法務部調查局九十五年二月六日調科壹字第○六○○一一○四五號鑑定通知書一份可證；透明晶體一包，毛重零點二六公克，鑑驗使用零點零一八公克，（驗後毛重零點二四二公克），呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年十月十三日ＣＨ／２００５／９１２７０號濫用藥物檢驗報告一份可證。⑶九十四年十月二十日為警採尿送驗結果，呈甲基安非他命類、鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年十一月七日ＣＨ／２００５／Ａ０９０６號濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷存查。查扣之白粉一包，確含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重零點二五公克（空包裝重零點一九公克），有法務部調查局九十五年一月十日調科壹字第○六○○一○八八四號鑑定通知書一份附卷可憑。⑷九十四年十月二十六日為警查獲採集之尿液送驗結果，呈甲基安非他命類、鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年十一月十四日ＣＨ／２００５／Ｂ０１９８號濫用藥物尿液檢驗報告一份可稽。查扣案之白粉一包，含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重零點六九公克，（空包裝重零點四六公克），有法務部調查局九十五年一月十二日調科壹字第○六○○一○八四四號鑑定通知書一份附卷可憑。⑸九十四年十一月二十一日為檢方採集尿液送驗結果，呈甲基安非他命類、鴉片類陽性反應，有憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年十二月二十日（９４）安鑑字第○二八○五號鑑驗通知書一份附卷可參。扣案之白粉一包，檢出第一級第六項毒品海洛因成分，淨重零點零九公克，有法務部調查局九十五年七月十七日調科壹字第○九五○○三二六四七○號鑑定書在卷可參。復有附表第四欄、第五欄所示之物品可資佐證，被告自白核與事實相符。被告曾因施用毒品案件，經原審法院以九十二年度毒聲字第一一一七號裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經原審法院以九十二年度毒聲字第三五七六號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，戒治成績評定合格，又經原審法院以九十三年度毒聲字第八九九號裁定停止戒治交付保護管束，於九十三年十一月十三日保護管束期滿戒治程序執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十三年十二月八日以九十三年度戒毒偵字第四二一號不起訴處分確定，有上開不起訴處分書、本院被告前案紀錄表各一份可按，被告於強制戒治執行完畢釋放五年內，再犯本件施用毒品犯行，洵堪認定。
二、按被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，其第二條第一項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告行為後，刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。按海洛因、甲基安非他命經毒品危害防制條例列為第一級、第二級毒品，不得施用、持有，被告甲○○於強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯本件施用毒品犯行，核其所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、第二項施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前後持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告數次施用第一級毒品、第二級毒品行為，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆實施，均為連續犯，依修正前刑法第五十六條規定各論以一罪，均加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意有別、行為互殊，應分論併罰。被告因竊盜案件，經原審法院以八十九年度易字第四七二二號判決判處有期徒刑十月，提起上訴，經本院以九十年度上易字第一三七一號判決駁回上訴確定，於九十一年六月十五日執行完畢；又因贓物案件，經原審法院以九十二年度簡字第九四一號判決判處有期徒刑四月確定，甫於九十三年十月二十四日執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，依刑法第四十七條規定，均遞加重其刑。原審認被告事證明確，依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項，刑法第十一條前段（修正前）、第五十六條（修正前）、第四十七條（修正前）、第五十一條第五款（修正前）、第三十八條第一項第二款（修正前），並審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治，仍未戒除毒癮，施用毒品次數、期間長短、施用毒品僅戕害個人身心情形，未對社會大眾有所危害及犯罪後態度良好等一切情狀，量處被告連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，應執行有期徒刑壹年貳月，以資懲儆。扣案如附表所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，為查獲之第一級、第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收銷燬之（包裝上開毒品之包裝袋，其與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是海洛因、甲基安非他命既屬毒品危害防制條例十八條第一項前段所規定之違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收銷燬之，附此敘明）。扣案如附表第四欄、第五欄所示物品，分別為被告所有供施用及預備施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物（如附表所述），業據被告供認在卷，本質上非專供施用毒品之器具，依罪刑宣告所依據法律不得割裂適用之原則，依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。（沒收部分，刑法第三十八條之修正除文字調整外，僅於同條第一項第三款增列「因犯罪所生」之物為裁量沒收之範圍，而本件並無因被告因犯罪所所生之物扣案，上開修正對於被告應刑罰之內容亦無影響。）經核原審認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴未具理由，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國95年12月7日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官張正亞以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴
書記官鄭信昱中華民國95年12月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表
┌──┬──────────┬─────────┬─────────┬─────┐│編號│查獲時間、地點│扣案毒品│扣案供施用或預備│扣案供施用│││││第一級毒品所用之│第二級毒品│││││物│之物品│├──┼──────────┼─────────┼─────────┼─────┤│一│九十四年七月一日二│無│無│無│││十二時三十分許在臺││││││北市○○區○○街一││││││九七號三樓││││││││││├──┼──────────┼─────────┼─────────┼─────┤│二│九十四年九月二十二│第一級毒品海洛因│分裝杓三支、分裝袋│吸食器一個│││日零時三十分許在臺│三包（合計淨重一│四十四個、已注射針││││北縣板橋市○○街二│點七八公克）、第│筒六支、未使用之注││││十號「夢綺旅社」二│二級毒品甲基安非│射針筒四支、止血帶││││一○房│他命一包（驗後毛│二條、電子秤一台、│││││重零點二四二公克│葡萄糖一包│││││）、第一級毒品海││││││洛因殘渣袋二個（││││││量微無法磅重）│││││││││││││││├──┼──────────┼─────────┼─────────┼─────┤│三│九十四年十月二十日十│第一級毒品海洛因一│已使用過注射針筒一│無│││九時許在臺北縣土城市│包（淨重零點二五公│支、未使用注射針筒││││中央路二段二二三之四│克）│八支、分裝籤二支││││號五○三室││││├──┼──────────┼─────────┼─────────┼─────┤│四│九十四年十月二十六日│第一級毒品海洛因一│已使用過注射針筒一│無│││零時二十分許在臺北縣│包（淨重零點六九公│支、海洛因摻食吸管││││板橋市○○○路○段一│克）│一支││││一三號「菁鳥旅店」二││││││○三室││││├──┼──────────┼─────────┼─────────┼─────┤│五│九十四年十一月二十一│第一級毒品海洛因│注射針筒一支│無│││日四時十分許在桃園縣│一包（淨重零點零│海洛因摻食吸管一支│││○○○鄉○○路○段三六│九公克）│││││七號前││││└──┴──────────┴─────────┴─────────┴─────┘