裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1382號刑事判決
裁判日期：民國95年12月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1382號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第2322號，中華民國95年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第17676號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元即銀元壹仟元折算壹日。
扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所管制之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得無故持有之。竟於民國九十三年十二月間某日，在桃園縣龍潭鄉龍潭科學園區某不詳工地宿舍內，以新臺幣（下同）二十五萬元之代價，向真實姓名年籍不詳自稱「 阿坤 」之成年男子，購入可發射子彈具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之槍枝槍身組合土造金屬槍管及土造金屬滑套改造而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之制式子彈四顆及改造子彈五顆（其中一顆係由土造金屬彈殼加裝直徑八‧九ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈、另四顆由土造金屬彈殼加裝直徑九ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈，於送鑑定時業已試射完竣而滅失）、不具殺傷力之改造子彈六顆（係由土造金屬彈殼加裝直徑九ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈，其中一顆，雖可擊發，惟其發射動能甚微，另五顆，無法擊發，認均不具殺傷力）後，將之置放於桃園縣○○鄉○○村○○街○○號住處，未經許可持有之。嗣於九十四年十月十二日上午七時二十分許，警員持原審核發之搜索票至上揭處所搜索，當場查獲上揭槍、彈，因而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、依據刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告既未抗辯其於警詢、檢察官偵訊中之自白非出於任意性，應認該審判外之自白具有任意性，而具有證據能力。
二、內政部警政署刑事警察局所出具之九十四年十一月一日刑鑑字第０九四０一五四八六二號槍彈鑑定書、九十五年二月二十四日刑鑑字第Z000000000號函各一份，係該局執行槍枝鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，自得為證據，況檢察官、辯護人及被告於原審行準備程序及審理時，於本院行準備程序時，就此部分證據之證據能力均表示沒有意見，復未聲明異議，而該鑑定書與檢察官主張之事實有關聯性，是可認上開槍彈鑑定書具有證據能力。
三、扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之制式子彈四顆及改造子彈五顆，與本案具有關聯性，且上開物證經偵辦員警依法定程序合法搜索扣得，具有證據能力，均合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中、原審審理時均坦承不諱，並有現場照片三幀附卷，及仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個）、具殺傷力之制式子彈四顆及改造子彈五顆扣案足資佐證。而查獲之槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之槍枝槍身組合土造金屬槍管及土造金屬滑套改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。另送鑑子彈四顆，均係直徑九ｍｍ之制式子彈，認均具殺傷力、及送鑑子彈五顆（其中一顆係由土造金屬彈殼加裝直徑八‧九ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈、另四顆由土造金屬彈殼加裝直徑九ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈），經實際試射結果，可擊發，認均具殺傷力，有該局九十四年十一月一日刑鑑字第０九四０一五四八六二號槍彈鑑定書、九十五年二月二十四日刑鑑字第Z000000000號函各一份及槍彈照片十四幀在卷可稽。
二、被告於本院審理時先已坦承認罪（見本院95年5月12日準備程序筆錄）。繼又翻供改辯稱：查扣之槍彈是丙○○拿給伊的，因「丙○○」欠伊十萬元，將槍放伊處作抵押，伊原來所說「阿坤」是自己編造的等語。並請求傳訊丙○○作證，惟因丙○○已於95年3月28日死亡，有法務部戶役政連結作業系統一份在卷可按，被告復聲請傳喚證人 洪鐘 批到庭，經本院傳訊證人 洪鐘批 到庭證稱伊不認識被告，伊哥哥乙○○認識被告等語（見本院95年10月12日審判筆錄）。被告復改請傳喚證人乙○○作證，惟經本院傳喚證人乙○○到庭固證稱：伊認識丙○○，丙○○從小就喜歡玩槍，伊跟被告及丙○○曾有三人一起會面之機會，但次數不多，除非被告到台中來找伊或伊找丙○○至台中玩，才會在一起， 伊有 親眼看到丙○○帶著槍枝，好像跟被告間有債務糾紛，丙○○將槍枝放在被告那裡抵債，因丙○○有向被告借錢。當時丙○○有說槍枝是改造的，還不能擊發，說是要改一改賣給人家等語。惟證人乙○○又稱：該槍枝所附子彈是裝在槍枝彈匣裡面，因當時丙○○有推出來，但是否係本件被告被警查獲的槍彈伊不知道等語。其所稱丙○○交給被告之槍枝，交槍時子彈是裝在槍枝彈匣裡面等語（以上見本院95年11月23日審判筆錄），與被告所稱當時乙○○並沒有拿那把槍，且當時槍跟子彈是分開的等語（本院95年11月23日審判筆錄）已不相符。再參以證人乙○○所稱丙○○有說槍枝是改造的，還不能擊發，說要改一改賣給人家等語與本案被告為警查扣之槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力乙節，亦不相符，是證人乙○○之證言並不能為有利於被告之認定。又證人丙○○已於95年3月28日死亡，有如上述，被告於警訊、偵查及原審審理時，當時丙○○尚未亡故（原審係95年3月2日辯論終結，於同年月16日宣判），被告均未言及丙○○其人，並聲請傳訊丙○○以求證上情，直至本院審理時，在丙○○死亡之後，始開始主張該項待證事實，並聲請傳喚已亡故之證人丙○○，其居心已屬可疑，再衡以被告自警訊、偵查至原審始終供稱本案槍彈係九十三年十二月間某日，在桃園縣龍潭鄉龍潭科學園區某不詳工地宿舍內，以二十五萬元之代價，向真實姓名年籍不詳自稱「阿坤」之成年男子所購入（見九十四年度偵字第17676號偵查卷第5頁、23頁、一審卷第9頁、第38頁、第39頁、第83頁、第104頁）。其於本院審理時始翻供改稱槍彈係丙○○欠伊債務而放在伊處抵押等語，顯係畏罪卸責之詞，核不足採。
參、論罪部分：
一、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，其中修正第2條（新舊法之比較適用）、第28條（共同正犯）、第55條（想像競合犯）、第47條（累犯）、第42條（易服勞易之折算標準及期限）、第38條（沒收）等規定。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，此有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照。
二、有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條除規定「從一重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依修正後刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用。
三、修正後刑法第42條第3項前段之規定，即：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，被告行為時之舊刑法第42條第2項前段則規定：「易服勞役以一元（銀圓）以上三元以下，折算一日」，且依正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，亦即被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元至300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元至900元折算1日。比較新舊刑法之易服勞役折算標準，應適用較有利於被告之修正後刑法第42條第3項前段之規定。
四、按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院七十五年度台上字第三三七０號、八十八年度台上字第二九六八號判決意旨、八十八年第八次刑事庭會議決議參照）。查槍砲彈藥刀械管制條例雖在九十四年一月二十六日經總統以華總一義字第Z0000000000號令修正公布，並自0年0月000日生效施行，惟被告持有槍彈行為終了時既在該條例修正後之九十四年十月十二日，自應適用裁判時之槍砲彈藥刀械管制條例處斷，無新舊法比較問題。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可，持有具有殺傷力之子彈罪。被告以一行為同時觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從較重之未經許可，持有改造手槍罪處斷。又被告及其辯護人於原審雖主張被告係因一時好奇而購入槍彈，惟於購入後欲退還予「阿坤」時，因聯絡不上「阿坤」始無法退還，且被告自始至終均坦承犯行，並有家人需要照顧、公司需要經營，為此請求依刑法第五十九條之規定，酌減其刑等語。惟查槍砲彈藥刀械管制條例於在九十四年一月二十六日經總統以華總一義字第Z0000000000號令修正公布，就未經許可持有改造手槍部分大幅度提高刑度，其目的係在維護社會秩序及安寧，避免持槍之人擁槍自重，故內政部警政署於新法公布施行前公告自九十三年七月一日起至九十三年九月三十日止自首報繳槍械者得免除其刑，以給予非法持有槍械者自新之機會，並透過新聞、廣播、報章雜誌等途徑宣傳，而均為國人所知悉，本件被告猶於九十三年十二月間某日，耗費鉅資購入扣案槍彈，顯無視法律之禁止及政府嚴禁非法持有槍械之決心，況被告自九十三年十二月間某日購入扣案之槍彈而持有之後，亦得將上揭槍彈丟棄、毀壞，以免危害社會治安，被告捨此不為，嗣經警員據報而向原審聲請搜索票搜索而查獲，衡其犯罪情狀，難認有何情堪憫恕之情形存在，況查被告於本院審理時復飾詞狡辯其犯行，被告及其辯護人請求依刑法第五十九條之規定酌減被告之刑期，尚非可採。至原審辯護人請求傳訊查獲之警員 趙俊明 到庭，證明查獲當時手槍、彈匣是分開的，且放在儲藏間內，辯護人認為手槍有上膛與無上膛於法院量刑上會有差別，及請求傳訊被告之妻 林雁冰 到庭，證明被告於購買槍彈後數日，向其妻表示不應該持有扣案的槍彈，想要退還給「阿坤」，但是一時聯絡不上，後來又因工程忙碌，所以忘了槍彈之事乙節，惟因本件被告未經許可持有改造手槍、子彈之事證已臻明確，本院審酌全案情節而為量刑，詳如上述，故認無傳訊證人趙俊明、林雁冰之必要，均併予敘明。
肆、撤銷改判理由及科刑部分：
一、原審認被告罪證明確，予以論罪刑，固非無見。惟查：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告經本院判處有期徒刑三年，併科罰金新台幣八萬元，惟被告犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，故應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。原判決未及比較新舊法之適用，仍適用修正前刑法之規定，就易服勞役部分，諭知以新臺幣九百元即銀元三百元折算一日，自有未洽，被告提起上訴，猶執陳詞求輕判，其上訴固無理由，惟因原判決既有可議，爰由本院撤銷改判，並審酌槍、彈性質上屬高度危險之物品，而被告刻意購入具殺傷力之手槍、子彈，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，惟鑑於被告素行尚佳、犯罪之動機、目的、手段及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
二、扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之槍枝槍身組合土造金屬槍管及土造金屬滑套改造而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收之。至於為警查扣之具殺傷力之制式子彈四顆及改造子彈五顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，因均經實際擊發試射，僅餘彈殼、彈頭，已不具有子彈的完整結構，失其子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收。
伍、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告除於上揭時、地持有制式子彈四顆、具殺傷力之改造子彈五顆外，另持有具有殺傷力之直徑九ｍｍ金屬彈頭土造子彈三顆，認被告另犯有未經許可持有子彈罪嫌。惟查，扣案之直徑九ｍｍ金屬彈頭土造子彈三顆，經原審送內政部警政署刑事警察局鑑驗試射結果，無法擊發，不具殺傷力，此有該局九十五年二月二十四日刑鑑字第Z000000000號函一份存卷可稽（見原審卷第九十七頁），公訴人所提起此部分之罪嫌顯然不能證明，惟因與上開論罪科刑部分在法律評價上係屬單一事實之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國95年12月7日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國95年12月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項規定：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。