裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審訴字第115號刑事判決
裁判日期：民國105年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審訴字第115號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告蔡正利選任辯護人林翰榕律師被告張志安上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第10977號、104年度毒偵字第2229號、104年度毒偵字第2230號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文蔡正利施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘含袋毛重肆點伍柒伍貳公克）沒收銷燬，扣案之銀色電子磅秤壹臺沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品 甲基安 非他命壹包（驗餘含袋毛重肆點捌柒伍柒公克）、內含第二級毒品大麻之香菸叁支沒收銷燬，扣案之葫蘆毒品吸食器壹組、銀色電子磅秤壹臺均沒收。
張志安施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之分裝袋壹袋、玻璃球吸食器壹組均沒收。
事實
一、蔡正利前於民國87年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以88年毒聲更字第1號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月9日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第6237號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院法院以91年度毒聲字第522號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以91年度毒聲字第1217號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年5月2日執行完畢釋放出所，該案並經同法院以91年度易字第1338號判決判處有期徒刑6月確定（編號①）；復於91年間因持有毒品、贓物等案件，經臺灣新竹地方法院以91年度重訴字第4號判決各判處有期徒刑12年、4月，應執行有期徒刑12年2月，嗣對持有毒品部分提起上訴（贓物部分因未上訴而確定），經臺灣高等法院以94年度重上更六字第224號判決撤銷原判決並改判處有期徒刑2年，再提起上訴後，經最高法院以95年度台上字第5030號判決駁回上訴確定（編號②）；前揭編號
①、②之罪刑，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第3775號裁定各減刑為有期徒刑3月、2月、1年，再經同裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，入監執行後，於101年3月20日縮刑期滿執行完畢。張志安前於99年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度毒聲字第697號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年12月22日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第437號為不起訴處分確定。詎蔡正利、張志安先後為下列之犯行：
㈠蔡正利明知海洛因、甲基安非他命、大麻分別係毒品危害防
制條例第2條第2項第1、2款所規定第一、二級毒品，依法均不能非法持有或施用，仍分別基於持有以施用第一、二級毒品之犯意，於104年5月7、8日前某時，在桃園市桃園區某遊樂場內，向真實姓名年籍不詳、綽號「黑人」之成年男子購買海洛因、甲基安非他命各1包、內含微量第二級毒品大麻之香菸3支（因鑑驗使用6mL甲醇浸泡香菸1支）而並以銀色電子磅秤秤重後持有之，嗣後於：
1.104年5月7至8日晚間某時，在臺灣地區某不詳汽車旅館，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次；
2.另於104年5月9日4時許，在位於桃園市○鎮區○○○路○段○○號丹尼爾汽車旅館628號房內，以將第二級毒品甲基安非他命置入葫蘆毒品吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡張志安基於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施
用第二級毒品之犯意，於104年5月8日10時許，在其友人位於桃園市八德區之住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，而施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢嗣於104年5月9日5時30分至6時30分許間，蔡正利、張
志安為警於上址丹尼爾汽車旅館628號房處查獲，當場扣得蔡正利所有供己施用所剩餘之第一級毒品海洛因1包（驗前含袋毛重4.58公克，因取樣0.0048公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重4.5752公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗前含袋毛重4.88公克，因取樣0.0043公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重4.8757公克）、蔡正利上開購入持有之內含第二級毒品大麻之香菸3支（因鑑驗使用6mL甲醇浸泡1支）、蔡正利所有供持有、施用上開毒品犯行所用之銀色電子磅秤1臺、葫蘆毒品吸食器1組、蔡正利所有與本案無關之手機1支（IMEI碼為000000000000000號）；並扣得張志安所有施用毒品犯行所用之分裝袋1袋、玻璃球吸食器1組，以及張志安所有與本案無關之手機2支（IMEI碼分別為00000000000000
0號、0000000000000號）及其友人所有與本案無關之黑色電子磅秤1臺，且經採集蔡正利尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；經採集張志安尿液檢體送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第273條之1規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，被告蔡正利、張志安被訴違反毒品危害防制條例一案，均非前開不得進行簡式審判程序之案件，業經被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法官告以簡式審判程序之旨，聽取被告2人及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273條之1之規定，裁定改依簡式審判程序審理，合先敘明。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定參照）。至觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品犯行者，更無庸論。經查：
㈠被告蔡正利前於民國87年間因施用第二級毒品案件，經臺灣
新竹地方法院以88年毒聲更字第1號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月9日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第6237號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院法院以91年度毒聲字第522號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以91年度毒聲字第1217號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年5月2日執行完畢釋放出所，該案並經同法院以91年度易字第1338號判決判處有期徒刑6月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可憑。依上開說明，本案被告蔡正利前經觀察、勒戒程序後，於5年內已再犯施用第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒程序執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，是檢察官予以起訴，即無不合。
㈡另被告張志安前經如事實欄一、所載之觀察、勒戒執行完畢
後，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴之處分確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是其於觀察、勒戒執行完畢後5年內，再於上開事實欄一、㈡所載之時、地，為本件施用第二級毒品甲基安非他命之行為，則檢察官據之依法追訴，亦無不合。
三、上揭事實欄一、㈠所載之犯罪事實，業據被告蔡正利於本院審理中自白不諱；事實欄一、㈡所載之犯罪事實，業據被告 張正安 於警詢、檢察官偵查及本院審理中自白不諱；此外：
㈠被告蔡正利部分：
就被告蔡正利所為事實欄一、㈠所載之犯罪事實，並有 台灣 檢驗科技股份有限公司於104年6月5日出具之報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告（尿液，見毒偵字第2229號卷第74頁）、桃園市政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局龜山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、扣案物照片8張，及扣案之香菸3支、白色粉末、透明結晶各1包、銀色電子磅秤
1臺、葫蘆毒品吸食器1組在卷可參。又前開扣案之香菸3支（因鑑驗使用6mL甲醇浸泡1支），經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，鑑驗結果確含有第二級毒品四氫大麻酚成分，有台灣檢驗科技股份有限公司104年8月14日出具之報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告（藥物，見毒偵字第2229號卷第77頁）1份附卷可參；扣案之白色粉末1包（驗前含袋毛重4.58公克，因取樣0.0048公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重4.5752公克），經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，鑑驗結果確含有第一級毒品海洛因成分，有台灣檢驗科技股份有限公司104年6月29日出具之報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告（藥物，見毒偵字第2229號卷第78頁）1份附卷可參；扣案之透明結晶1包（驗前含袋毛重4.88公克，因取樣0.0043公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重
4.8757公克），經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，鑑驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司104年6月29日出具之報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告（藥物，見毒偵字第2229號卷第76頁）1份附卷可參。且按：
1.被告蔡正利施用第一級毒品海洛因部分：⑴依據Clark'sIsolationIdentificationofDrugs第3版
記載，使用第一級毒品海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常見含有少量6-乙醯可待因雜值成分，該成分可代謝成可待因及嗎啡。故施用海洛因後，尿液中可能同時檢出嗎啡及可待因成分，另依據文獻DipositionofToxicDrugsandChemicalsinMan一書第5版之記述：服用可待因後，因為可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1，30小時候可能僅檢測到嗎啡成分；再者，尿液檢體以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在閾值以上者，應判定為陽性，且司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受同準則第15條、第18條規定之限制閾值為限，此為毒品危害防制條例第33條之1第3項授權所定之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項、第20條所定。而氣相層析質譜儀是由氣相層析儀與質譜儀兩部功能不同的儀器組成，氣相層析儀將混合物分離，在質譜儀的游離室中，樣品受電子照射，於是，化合物即產生裂訊、游離，帶正電荷的碎片或離子，經電場加速、磁場轉彎，可得一質譜圖，所以氣相層析質譜儀，可測出其分子量和結構。依據質譜分析術專輯乙書記載，由質譜儀之高靈敏度、特殊波峰之比對以及代謝物質譜之輔助比對，可正確無誤地分析出100種以上常用之藥物等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）96年1月29日管檢字第0000000000號函、94年5月2日管檢字第0000000000號函可參，是施用海洛因者，其尿液檢體以氣相層析質譜儀方法檢驗結果當不致於有偽陽性、且可檢出可待因、嗎啡成分、其比例將隨施用及採尿間之時間遞減、少量可待因可能代謝至無法偵測之程度，而尿液檢測與受施用者施用劑量、頻率、施用方式、個人體質、代謝情況，檢測方法、判定閾值等因素有關等情，暨上開函釋，俱為本院辦理類似施用第一級毒品海洛因案件職務上已知之事項。⑵本件被告於104年5月9日10時20分許，經警方徵得其同意
後採集尿液封緘乙節，已為被告屢於警詢及檢察官偵查中均陳述無誤（見毒偵字第2229號卷第20頁、第54頁背面），並有上開桃園市政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表1份在卷可佐；嗣上開尿液檢體1瓶經送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，分別為可待因8253ng/mL、嗎啡134ng/mL、結果判定為可待因陽性反應等情，亦有前揭台灣檢驗科技股份有限公司於104年6月5日出具之報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1份在卷足證（分別見毒偵字第2229號卷74頁、第35頁）。是足見本案檢驗經判定為為可待因8253ng/mL、嗎啡134ng/mL、結果判定為可待因陽性反應之尿液檢體，確為被告所親身排放並經鑑驗如上開結果之事實，允無疑義。從而，被告蔡正利送驗之尿液檢體經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，依前開濫用藥物報告內容所示，被告蔡正利送驗尿液中可待因為8253ng/ml，已高出最低可定量濃度50ng/m
l甚多，其嗎啡為134ng/ml，雖低於判定陽性之300ng/mL，但已高於可檢出最低濃度40ng/mL（均見毒偵字第2229號卷第74頁），究與未檢出鴉片類陽性反應或未檢出嗎啡陽性反應者不同。
⑶再依濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條規定，司法案件之濫
用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值（本案嗎啡之可檢出最低濃度為40ng/mL），判定是否曾有施用鴉片類藥物之事實存在，不受同準則第15條、第18條規定限制，此有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）94年2月25日管檢字第0000000000號、97年10月2日管檢字第0000000000號函釋明無訛，此同為本院辦理類似施用毒品案件職務上已知事項，並得為本案之參酌；且被告蔡正利既於本院審理時，已對本件事實欄一、㈠所示施用第一級及第二級毒品犯行坦承不諱，參核前開諸般事證，被告上揭毒品檢驗結果嗎啡高於可定量濃度，且可待因超出閾值甚多，益徵被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行無訛，亦不因其中一項嗎啡檢驗未逾閾值而有不同結論之認定。
2.被告蔡正利持有第二級毒品大麻部分：公訴意旨雖認被告蔡正利以另外行為犯持有第二級毒品大麻之犯行。然按施用毒品者，對於其所施用之不同毒品，其購入管道、持有品項、甚至施用之習慣，本有多端，各有不同偏好。施用毒品者將毒品併合購入以供施用，衡情並非難以想像；且查，被告蔡正利於警詢及本院準備程序時，均陳稱：扣案之第二級毒品甲基安非他命、大麻菸3支係其於104年5月9日前某時，在桃園市桃園區某遊樂場內，向真實姓名年籍不詳、綽號「黑人」之成年男子購買本案所施用之海洛因、甲基安非他命時一同購買等語（見毒偵字第2229號卷第19頁背面、本院卷卷附105年4月7日準備程序筆錄第4頁），衡以被告蔡正利持有上開兩種不同種類之第二級毒品甲基安非他命、大麻，既係同時被查獲扣案，仍無法排除係同時持有上開第二級毒品甲基安非他命、大麻之可能性，併依罪證有疑、利歸被告之原則，堪認被告應屬同時持有同屬第二級毒品而種類不同之甲基安非他命、大麻行為。
㈡被告張志安部分：
就被告張志安所為事實欄一、㈡所載之犯罪事實，並有台灣檢驗科技股份有限公司於104年6月5日出具之報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告（尿液，見毒偵字第2230號卷第73頁）、桃園市政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局龜山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、扣案物照片5張，及扣案之分裝袋1袋、玻璃球吸食器1組在卷可參。
㈢準此，足認被告2人之任意性自白均與前開各該事實俱屬相
符，應足採信。綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，堪以認定，皆應依法論科
四、公訴意旨陳明擴張部分：㈠按裁判上一罪，基於審判不可分之原則，其一部事實起訴者
，依刑事訴訟法第267條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毌庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減（最高法院80年度台上字第2703號、91年度台上字第1032號、92年度台上字第1841號判決要旨法律見解均足參照）。是倘若檢察官對於犯罪事實起訴後，另為擴張之表示，惟經法院認為擴張部分非屬起訴之事實一部者，對該表示擴張之部分，既非起訴請求審判確定刑罰權之訴訟標的範圍，更無起訴後一部縮減之可言，自毋庸再為不另無罪諭知之說明。
㈡檢察官雖於本院另以被告蔡正利於本院105年4月7日準備
程序時陳稱：海洛因、安非他命伊放在玻璃球裡面一起燒、伊先在汽車旅館施用安非他命及海洛因，5月9日伊再去汽車旅館施用安非他命，那天就被警察查到、伊第一次施用海洛因及安非他命是在7或8日晚上，在汽車旅館內施用等語（見本院卷附105年4月7日準備程序筆錄第4頁），因認被告蔡正利於104年5月7、8日施用第一毒品部分尚涉犯毒品危害防制條例第10條第第2項之施用第二級毒品罪嫌，因而擴張起訴範圍請求併予裁判云云。經查，被告蔡正利為警查獲後，於104年5月9日10時20分許為警採集尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法進行初步檢驗，安非他命類、鴉片類藥物結果均呈陽性反應，有前開台灣檢驗科技股份有限公司於104年6月5日出具之報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告可佐，雖可證明被告自白於104年5月9日6時30分許為警查獲前，確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實無訛，然本案查獲之過程，並未有被告蔡正利經分別查獲、採驗尿液之事證，且上開檢驗報告亦無法證明被告蔡正利於正常代謝可檢出時間範圍內確另有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，自難因上開濫用藥物檢驗報告之結果或其他事證，逕為被告蔡正利不利之認定；再者，被告蔡正利並於本院簡式審判程序時，對檢察官前揭擴張部分表示：5月9日之前吸食海洛因那部分，是伊聽錯了，伊那次沒有摻安非他命等語（見本院卷附105年4月7日簡式審判筆錄第2頁），遍查全卷亦無其他積極證據足以證明被告蔡正利於104年5月
7、8日，除施用第一級毒品海洛因行為之外，同時有公訴意旨所指之施用第二級毒品甲基安非他命之行為，自難僅以被告先後且反覆之單一陳述，逕為不利認定，自無從認有何併同施用第一級及第二級毒品之行為。揆諸前開說明，就此部分既然與前開經起訴且論罪科刑部分無裁判上一罪關係，難認已屬起訴效力所及，縱然檢察官另為擴張之表示，亦非以與效或取效之訴訟行為聲明為訴訟標的，本院自不必加以裁判，併此敘明。
五、論罪科刑：㈠被告蔡正利部分：
1.按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，不得非法施用。是核被告蔡正利如犯罪事實一、㈠所示施用海洛因、甲基安非他命之所為，分別係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告蔡正利為供己施用第一級、第二級毒品因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其持有第二級毒品大麻之犯行，亦已一併於上揭持有第二級犯行內充分評價，毋庸另行論罪（詳下述）。
2.最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，而得論以吸收犯。但持有同級、不同種類之毒品，並就其中特定種類之毒品有施用之情形時，其競合關係如何，則應以其法益風險及禁止過度評價原則以觀。本件被告同時持有第一級毒品海洛因及不同種類第二級毒品甲基安非他命及大麻後，再予分別施用海洛因、甲基安非他命之結果，將同時形成「水平態樣」（持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、大麻行為，即學理上所稱「時間橫向意義的一行為」）及「垂直態樣」（持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，分別施用之行為，即學理上所稱「時間縱向的一行為」）之情形。然考諸毒品危害防制條例就毒品之法定分級，係以其成癮性、濫用性及對社會危害性為之，其中大麻、甲基安非他命均為法定第二級毒品，於現實生活中，雖屬不同種類物品，但在抽象法律依據上，兩者均屬同一；則在法律評價上，被告係持有第二級毒品後，再就其中持有拿取部分毒品施用，並不因其購入者包括甲基安非他命、大麻而有所不同。否則，無異致使行為人本得因橫向關係以一行為論處之犯行，因其嗣後施用部分（同級毒品）而導致有數罪之評價結果，已有過度評價之虞；且本於單一行為持有不同品項之同級毒品行為，屬同罪名，亦無想像競合之適用（最高法院96年度台上字第6708號判決法律見解亦足參考）。是被告持有大麻之行為，既已包含於被告初始持有第二級毒品行為之評價內（至量刑則係另一問題），即毋庸另行論罪。
3.至公訴意旨陳明擴張部分，已如前述，不另贅述。
4.被告蔡正利前有如事實欄一、所載之犯罪科刑與執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。
㈡被告張志安部分：
1.核被告張志安如犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告張志安為供己施用第二級因而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
2.另公訴意旨認被告張志安因毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度訴字第484號判決判處有期徒刑4年，經提起上訴，復經臺灣高等法院以100年度上訴字第818號撤銷原判決改判處有期徒刑4年確定，於102年11月28日縮短刑期假釋併付保護管束，於103年11月17日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，視為執行完畢等情，而認本案應構成累犯。惟按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1項所明定。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院101年度台非字第350號判決意旨參照）。經查：被告張志安前於99年間因販賣第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度訴字第484號判決判處有期徒刑4年，經提起上訴，復經臺灣高等法院以100年度上訴字第818號撤銷原判決改判處有期徒刑4年確定，入監執行後，於102年11月28日假釋併付保護管束，原應於103年11月17日保護管束期滿，惟因前開假釋期間之103年11月4日20時許，因再犯施用一級毒品案件，經本院以104年度審訴字第134號判決判處有期徒刑7月，提起上訴後，經臺灣高等法院以104年度上訴字第2236號判決駁回上訴，再提起上訴後，經最高法院以104年度台上字第3518號判決駁回上訴確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是被告張志安在假釋中更犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告確定，依刑法第78條第1項及前開說明意旨，既應撤銷其假釋，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯，起訴意旨誤認本案構成累犯，尚有未合，亦併敘明。
㈢本案被告2人均無自首：
1.另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。且自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第48
4號判例要旨法律見解參照）；且自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行為之，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力（最高法院50年台上第65號判例意旨法律見解亦足參照）。
2.本件被告2人有無自首乙節，經本院函詢桃園市政府警察局龜山分局檢附員警職務報告函覆以：本案係該分局因偵辦被告張志安在該轄涉及之多起搶奪案件，循線於104年5月9日6時30分許，在桃園市○鎮區○○○路○段○○號丹尼爾汽車旅館628號房當場查獲被告張志安、蔡正利等2人，因該
2人併分別為臺灣桃園地方法院檢察署及臺灣新北地方法院檢察署發布之竊盜罪通緝犯及毒品危害防制條例通緝犯，該分局於上開查獲地點執行拘捕並實施附帶搜索時，當場在2人隨身攜帶之物品中，查獲扣案之海洛因及（甲基）安非他命毒品、大麻菸、吸食器、電子磅秤等物，乃依法帶案偵辦，非自首或被告主動告知其有施用或持有毒品之情事，有桃園市政府警察局龜山分局105年5月9日山警分刑字第0000000000號函及檢附之職務報告1份可資佐證，是警方因執行查緝，經逮捕而為附帶搜索後，進而查扣上開扣案物而發覺上開犯罪，難認被告2人係先行於警方知悉前自首，自無從依上開刑法第62條減輕其刑，附此敘明。
六、爰審酌被告蔡正利前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢、被告張志安前已因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其2人均仍未能戒斷毒癮，竟再分別施用足以導致人體機能發生高度成癮性及抗藥性等不良後果之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，則被告2人漠視法令禁制，本值非難；惟被告2人犯後業已坦承犯行，態度尚可，並考量施用毒品犯罪本質乃自戕行為，被告2人未因本件犯行致有侵害他人法益之情狀，兼衡其2人個別犯罪之動機、目的、手段，及被告蔡正利自陳為高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持（均見毒偵字第2229號卷第18頁受詢問人欄）、被告張志安自陳為國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持（均見毒偵字第2229號卷第7頁受詢問人欄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告2人所犯施用第二級毒品犯行部分各諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
七、沒收銷燬與沒收部分：㈠被告蔡正利持有、施用毒品部分：
扣案之香菸3支（因鑑驗使用6mL甲醇浸泡1支）、透明結晶1包（驗前含袋毛重4.88公克，因取樣0.0043公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重4.8757公克）及白色粉末1包（驗前含袋毛重4.58公克，因取樣0.0048公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重
4.5752公克），經分別送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，鑑驗結果確分別含有第二級毒品四氫大麻酚、第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因成分，此有前開台灣檢驗科技股份有限公司104年8月14日出具之報告編號UL/2015/00000000號、104年6月29日出具之報告編號UL/2015/00000000號、104年6月29日出具之報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可佐，是上開扣案物分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第1款所管制之第二級毒品、第一級毒品，且係被告蔡正利於事實欄一、所載時、地，經查獲供其本案犯行所用之毒品乙情，復經被告蔡正利於本院行準備程序時自承在卷（見本院105年4月7日準備程序筆錄第5頁），是起訴意旨認應沒收銷燬之請求，核屬有據（見起訴書第6頁），應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定諭知沒收銷燬；另包裹前開海洛因、甲基安非他命之包裝袋各1個、大麻所附著之香菸3支，依現行檢驗方式，包裝袋、香菸上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。
㈡被告蔡正利、張志安分別所有持供犯罪所用之物部分：
另按供犯罪所用之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第38條第1項第2款及第3項亦有明文。經查：
1.被告蔡正利部分：扣案之銀色電子磅秤1臺，係被告蔡正利所有，供本案持有、施用第一級、第二級毒品犯行所用之物；葫蘆毒品吸食器
1組，為被告蔡正利所有，且係供其犯本案施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，均據被告蔡正利於本院準備程序中陳述明確，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，分別於被告蔡正利所犯各罪刑主文項下均宣告沒收。
2.被告張志安部分：扣案之分裝袋1袋及玻璃球吸食器1組，為被告張志安所有，且係供其犯本案施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告張志安於本院準備程序中陳述明確，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項規定，均於被告張志安所犯施用第二級毒品罪名主文項下諭知沒收。
㈢又扣案之手機共3支，固分別為被告蔡正利、張志安所有，
然據被告2人於本院準備程序中供稱是平常拿來打電話、跟本案無關等語（見本院卷附之105年4月7日準備程序筆錄第5頁），復查無其他積極證據可得認定該等扣案物與本案事實欄一㈠、㈡所示被告2人施用毒品之罪行相涉，且均非違禁物，自無由宣告沒收；扣案之黑色電子磅秤1臺，復據被告張志安於本院準備程序中陳稱為其友人所有、與本案無關等語（見本院卷附之105年4月7日準備程序筆錄第5頁），亦無其他積極事證可認與被告張志安所涉施用第二級毒品犯行相涉，又非違禁物，同不予宣告沒收，均併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款、第38條第1項第2款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中華民國105年6月24日
刑事審查庭法官施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高平中華民國105年6月24日本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。