裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第262號刑事判決
裁判日期：民國91年05月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第二六二號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二三六九號中華民國九十一年一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一六八五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有刀械，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之藍波刀壹把，沒收。
事實
一、乙○○於民國八十三年及八十四年間，因犯槍奪、違反麻醉藥品管理條例罪，分別經原審判處有期徒刑二年及三月確定，經接續執行於八十五年九月十二日執行完畢，仍不知悔改。又於八十八年二月間某日，未經許可，在高雄市○鎮區鎮○路市場購買公告管制具殺傷力之藍波刀一把。隨後，將藍波刀置放於其高雄市○鎮區○○○路○○○巷○號四樓之三住處內。迄九十年三月三十一日十二時二十分許，在上址為警查獲，並扣案乙○○所有具殺傷力之藍波刀一把。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右開事實，業據上訴人即被告乙○○分別於警訊、偵查中，原審及本院供承不諱，並有卷附之執行搜索報告一份、現場照片十四張、扣案之刀械一把可資佐證。而扣案之刀械經送鑑定，其刀柄長九點五公分、刀刃長二十九點九公分，單刃開鋒、刀背鋸齒鋒利，與查禁公告之藍波刀要件與圖例說甲符合，屬管制刀械，有高雄市政府九十四年四月二十四日九十高市府警保字第一五０五二號函在卷可稽。本件事證甲確，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告未經許可，持有藍波刀之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項之未經許可持有刀械罪。公訴人認被告所為係犯同條例第十二條第三項之未經許可持有子彈罪，顯係誤引法條，然起訴事實已敍及被告未經許可持有公告管制之藍波刀，其基本社會事實相同，起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告未經許可持有具殺傷力藍波刀之行為，為繼續犯，一經持有犯罪即告成立，被告於偵查中供稱係案發前二年前過年時所購買（見九十年九月十八日偵訊筆錄），是其犯罪之成立時間應係八十八年二月間，嗣後繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，公訴人雖僅論及被告係自九十年三月間持有，然檢察官既已就犯罪事實一部起訴，其效力及於全部，本院自得一併審理。按刑法第二條第一項所謂法律有變更者，此法律乃指刑罰法律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用，最高法院五十一年台非字第七六號判例可資參照。又按槍砲彈樂刀械管制條例第三條第一項第三款所管制處罰之刀械，係指武士刀、手杖刀、鴛鴦刀、手指虎、鋼（鐵）鞭、扁鑽、匕首及其他經中央主管機關公告查禁，非供正當使用具有殺傷力之刀械而言；如非屬上開條例所管制之刀械，縱被告有持有或攜帶之行為，亦無從援引上開條例之規定予以處罰。經查，扣案之刀械確為藍波刀無訛，已如前述，雖於被告行為後，行政院內政部已於九十年十一月二十日以九十內警字第九０八一四八二號公告：「各類型鏢刀、非農用掃刀、鋼筆刀、蛇刀、十字弓、藍波刀等五種刀械」為非經許可，不得持有之查禁刀械，同時內政部七十二年十一月十一日七二台內警字第一九二一一八號及八十一年八月十日八一台內警字第八一八二二八一號刀械查禁公告均廢止，是原輕八十一年八月十日八一台內警字第八一八二二八一號查禁之藍波刀，於九十內警字第九０八一四八二號公告公布生效後，即非為槍砲彈藥刀械管制條例第三條第一項第三款所管制處罰之刀械；然揆諸首揭說甲，內政部內警字第八一八二二八一號公告之廢止，僅屬事實變更而非法律變更，並無刑法第二條第一項之適用，是對公告廢止前已成立之犯罪，尚無影響，自仍應依槍砲彈藥刀械管制條例規定論處，併此敍甲。又被告於八十三年及八十四年間，因犯槍奪、違反麻醉藥品管理條例罪，分別經原審判處有期徒刑二年及三月確定，經接續執行於八十五年九月十二日執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。茲於執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告於右述時地，同時被警查獲持有藍波刀一把及信號彈一枚，然信號彈僅供發射產生火焰信號用以求救、位置標定之正當用途，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之爆烈物，自不成立犯罪，理由詳後敍。原審認被告此部分成立犯罪，係犯同條例第七條第四項之未經許可持有爆烈物罪，且認被告未經許可，持有藍波刀及信號彈，係一行為觸犯數罪名，依想像競合犯之規定，從一重之未經許可持有爆烈物罪處斷，自有未合。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告犯後坦承犯行，態度良好，且所犯情節尚輕等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金，以三百元折算一日。又扣案之藍波刀一把，係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。又被告行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正，並於同年月十二日生效，依刑法第二條第一項前段規定，本件自應適用裁判時即修正後刑法第四十一條第一項規定，諭知易科罰金之折算標準。
四、公訴意旨另以：被告乙○○於不詳期日，在高雄市柴山上捨獲具破壞性之信號彈一枚，未經許可而持有之，於九十年三月三十一日十二時廿分許，在其上述住處內，為警查獲。案經高雄市政府警察局前鎮分局移送偵辦，因認被告有犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四款之未經許可持有爆烈物罪嫌。公訴人認被告有犯上開罪嫌，係以信號彈經送法務部調查局鑑定結果，認該信號彈內裝強烈燃燒劑，可做縱火使用具有破壞性，屬於管制類物品，有該局九十年十二月七日（九０）陸（三）字第九０一三二四二八號鑑定通知書在卷可稽，為其主要論據。惟查信號彈是否為槍砲彈藥刀械管制條例所稱之爆烈物，經本院送請槍砲、彈藥、刀械管制之主管機關內政部所屬之警政署刑事警察局鑑定結果，則認定：「送驗信號彈一枚，係外國製制式信號彈，廠牌型號無法辨別。經檢視該信號彈為原廠製品，未發現有改裝或變造情事。信號彈僅供發射產生火焰信號用於求救、位置標之正當用途。依據台北地區七十六年度第二次檢警聯擊會議決議，信號彈非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之爆裂物。」，以上有該局九十一年四月十六日刑偵五北字第０九一００八八六七三號鑑驗通知書一紙在卷可稽。從而，上開法務部調查局鑑定通知書尚難採為不利於被告之認定。被告此部分犯罪，尚屬不能成立，惟公訴人認被告此部分與前開論罪科刑部分，具有想像競合犯關係，係裁判上一罪，故不另為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條、槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十一年五月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官陳中和法官謝宏宗右正本證甲與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王秀娟中華民國九十一年五月二十七日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五十萬元以下罰金。
Ａ