裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院91年聲再更(三)字第1號刑事裁定
裁判日期：民國91年05月23日
裁判案由：違反組織犯罪防制條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定九十一年度聲再更(三)字第一號
再審聲請人即受判決人甲○○右列再審聲請人因違反組織犯罪防制條例案件，對於本院中華民國八十七年六月二十三日八十七年度上重訴字第二○號確定判決（台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第一五七○號、台灣台東地方法院八十六年度重訴（一）字第五十五號、最高法院八十九年度台上字第四七二九號判決）聲請再審，本院裁定後，經最高法院第三次發回，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨以：聲請人因違反組織犯罪防制條例案件，經判決有罪確定在案，然聲請人確實有自首之情形，並且在組織犯罪防制條例於民國（下同）八十五年十二月十一日公布日起二個月內在犯罪未被發覺前，即脫離該組織，並向警察機關登記，符合同條例第八條第一項以及第十八條減輕或免除其刑之要件，乃前揭確定判決，並未審酌卷內證據，誤認聲請人不得適用該條文之規定，有左列確實之新證據足以證明原確定判決有誤：
（一）原確定判決所引用之證人 孟祥潔 之證言，係受到警員之脅迫利誘而為不實之陳述，業經孟祥潔與友人 林美鳳 於電話交談中清楚陳述，有錄音帶以及譯文（聲證四）為證。
（二）台北市政府警察局刑警大隊之移送書內容顯然不實，該移送書指稱聲請人曾於八十四年十一月間起，在台北市○○○路○段二百號六樓之九室內經營職業麻將賭場，但聲請人從未參與該犯行，嗣後刑警大隊於八十六年一月三十日之移送書將此部分之犯行加以刪除，足證聲請人並無判決書所指擴張地盤之犯行，此有移送書（聲證五）附卷可證。
（三）台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十五年十二月二十四日依照台北市警察局刑警大隊之移送書偵辦聲請人發起指揮犯罪組織之犯行，但該案台北地檢署僅分他案偵辦，顯然認為聲請人之犯罪嫌疑尚有未足，此由台北地檢署於八十六年一月二十五日第一次偵查庭尚對證人 黃元德 訊問有關幫派名稱可知檢察官並未確知聲請人有何發起指揮犯罪組織之犯行，此有訊問筆錄可證（聲證六）。
因此依照刑事訴訟法第四百二十一條第一項第六款之規定聲請再審。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，固得依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款為受判決人之利益聲請再審。惟所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因。」，有最高法院九十年度台抗字第七十一號裁判可資參照。而對於證人之供述，依照刑事訴訟法第一百六十六條之規定當事人有權對於證人進行詰問，以確保其證言之真實性，因此證言屬於尚須經調查程序之證據，除非符合前揭所示聲請再審之要件，否則應認為不屬於刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱之新證據，此由最高法院四十一年台抗字第一號判例所示「刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所謂確實之新證據，須以可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。抗告人聲請再審，係請傳證人某甲等證明其在偵查中供述係受看守某乙所脅迫，既非判決後發現之新證據，而為抗告人於判決前所明知，又非不須調查之確實新證據，自不能謂為有再審之理由。」亦可得知。
三、經查本件聲請人所提出之新證據中，其中孟祥潔與林美鳳之錄音帶以及錄音譯文，其本質上仍然係屬於人的供述，雖然聲請人將電話交談內容譯成文字，但按「‧‧‧至若人證，係以證人之證言為證據資料，故以證人為證據方法，以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則，不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該『文書』為新證據」，最高法院著有七十五年度台上字第七一五一號判例可資參照。因此聲請人主張以孟祥潔在審判外之電話交談作為聲請再審之新證據，顯難認為符合確實性以及嶄新性之要件。況且原確定判決已就孟祥潔證言之真實性加以判斷，自不容聲請人嗣後再加以爭執，並據以聲請再審。
四、另聲請人所稱台北市警察局刑警大隊之移送書所載內容不實之部分，經查原確定判決所認定聲請人之行為不符合自首以及犯罪未發覺前之要件，係以「孟祥潔、 曾瓊慧 二人於八十五年十一月二十五日、十二月一日檢舉被告妨害風化等案件之警訊筆錄可證（詳台北地檢署八十五年度他字第二九六七號案卷第八頁、第九頁、第十五頁），台北地檢署檢察官並於同年十二月二十四日即依台北市政府警察局刑警大隊之移送開始偵辦被告發起指揮犯罪組織之犯行，有該署八十五年度他字第二九六七號案卷可按，．．．」（見台東地院判決書第五頁倒數第六行以下），並不僅以移送書所載為判斷之唯一依據，自不容僅移送書前後所在有未盡一致之處，即認為移送書有記載不實之情事，更且移送書早在審理中即已存在，難謂此項證據有何嶄新性可言。聲請人所稱之此項證據亦不符合前揭所稱新證據之要件。
五、聲請人又以檢察官第一次偵查所訊問之內容主張當時犯罪尚未被發覺。然查原確定判決所認上訴人不符合自首以及犯罪未被發覺前要件之論斷已如前述，聲請人之犯罪行為非但僅係檢察官進行訊問而已，且已經指揮警察人員依照證人之陳述對於聲請人之犯行進行進一步之偵查活動，自不得因檢察官訊問之方式而認為有足以推翻原確定判決所認定事實之新證據。
六、綜上所述，再審聲請人之聲請，並無理由，應予駁回。
七、據上論斷，依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中華民國九十一年五月二十三日
審判長法官謝志揚
法官莊謙崇法官賴淳良右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官邱廣譽中華民國九十一年五月二十三日