裁判字號：臺灣高等法院82年再字第2號刑事判決
裁判日期：民國91年06月28日
裁判案由：再審
臺灣高等法院刑事判決八十二年度再字第二號
上訴人即自訴人乙○○擔當訴訟人臺灣高等法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人郭芳桂右上訴人，因自訴被告詐欺案件，不服臺灣台北地方法院七十六年度自字第四七五號，中華民國七十六年六月二十五日第一審判決，提起上訴，於本院七十六年度上易字第三六一三號，七十六年十二月二十九日判決確定後，臺灣高等法院檢察署檢察官聲請再審，經本院八十一年度聲再字第七一七號裁定開始再審，本院再為審理，判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：緣民國七十三年四月間，自訴人乙○○因次子甲○○創業缺乏資金，經案外人 陳長鏞 、 吳福建 介紹，向東洋租賃公司總經理丙○○（經判處罪刑確定）、董事長戊○○洽談借款，詎被告戊○○與丙○○認為有機可乘，竟共同意圖為自己不法之所有，向自訴人詐稱：礙於公司規定，貸款手續應由自訴人乙○○提供土地為擔保，丙○○為債務人，戊○○為債權人，辦理抵押權設定登記後始可貸與款項云云，自訴人不知有詐，即提供坐落板橋市○○段○○○○○號土地０‧五八三五公頃為擔保，言明借款新台幣（下同）八百萬元，但其後發現係設定最高限額抵押五千萬元，乃向地政事務所異議而該登記遂遭駁回，嗣經丙○○出面說明，並立具同意書，載明實際借款金額以自訴人本人印鑑章領款為準，自訴人乃予同意登記，雙方言明債權額八百萬元，但預扣利息後，自訴人實際上只收到六百二十六萬七千一百二十元，事後，被告戊○○與丙○○串通竟偽造二千六百三十二萬四千零二十七元之債權額，並聲請拍賣抵押物，而將上開土地以二千九百二十萬一千元拍定，因認被告戊○○與丙○○共同犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）；次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。（最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨參攷）。
三、訊據被告戊○○否認有詐欺取財犯行，辯稱：丙○○確有向其借款四千零五十二萬四千一百零一元，因伊向 謝耀旗 借款，乃將其對丙○○之債權及抵押權轉讓予謝耀旗，由謝耀旗依法追償等語。
四、自訴人認被告與丙○○共同犯有上開詐欺取財罪嫌，無非以㈠丙○○立具之同意書。㈡被告在七十六年出具予丙○○之「切結書」，自承伊實際上在自訴人設定之抵押權擔保範圍內僅貸給丙○○一千四百萬元，其餘二千六百餘萬元均為不實債權，該「切結書」上被告之印鑑章文之真正，有被告之「印鑑證明書」可資比對證明。㈢依財政部台財融字第七九０八二九八０八號函經財政部查明被告所主張貸予丙○○之款項中，華南銀行建成分行支存戶一０七七四號戶名東洋針織股份有限公司（下稱東洋公司）簽發之票號一五二一０號、面額一千二百三十二萬四千零二十七元之支票，其兌現領出之款項，確於同日回籠至被告之胞兄己○○在同銀行活儲存戶帳號七五一五０號內，翌日再以轉帳存入至發票人東洋公司帳戶內，足證該項一千二百三十二萬四千零二十七元之債權為被告所假造。又依東洋公司變更登記事項卡，被告為董事長，己○○為副總經理﹔在東紡企業股份有限公司變更登記事項卡中，被告、己○○兄弟同為該公司董事長與董事。㈣被告於本件相關之本院八十年度再更㈡字第一號丙○○詐欺案（八十一年六月四日判決確定）中，於八十年十月七日、八十一年三月二十三日到庭作證，均承認伊將七十二年間丙○○向伊所借，原不屬於乙○○七十三年五月設定之系爭抵押權擔保範圍內之四百七十萬元舊債，雖事後丙○○已清償全額，仍列入系爭抵押權擔保債權內，有該筆錄影本可稽等為論據。
五、經查：㈠按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金
額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權（最高法院六十年台上字第一０九七號判例意旨參照）。
㈡本件自訴人於七十三年四月二十三日，與被告、丙○○訂立抵押權設定契約，
被告為權利人、自訴人為義務人、丙○○為債務人，由自訴人提供坐落板橋市○○段○○○○○號面積０‧五八三五公頃土地，設定本金最高限額新台幣伍仟萬元抵押權予被告，並於同年五月二十八日完成登記，存續期間自七十三年四月二十三日起至一０三年四月二十二日止，嗣被告於七十四年十月十一日，將上開抵押權全部讓與謝耀旗（經判處無罪確定），此有抵押權設定契約書、土地登記簿謄本在卷可稽（原審七十六年度自字第四七五號卷第二十頁、第三十八頁至第四十一頁）。其中有關簽訂抵押權設定契約書之過程，亦經證人即承辦之代書庚○○、丁○○於本院論述明確，證人庚○○並證稱：自訴人了解契約內容後，方在抵押權設定契約書上簽名（本院八十二年度再字第二號卷㈠七十四頁至七十四頁）。再自訴人於七十四年十二月九日提出之民事抗告狀中亦承認：「本件抗告人（指乙○○）於債權債務關係係保證人身分，以提供抵押物藉擔保丙○○向原債權人戊○○借用款項」，有抗告狀影本在卷可憑（同上七十六年度自字第四七五號卷第三十七頁），足見自訴人係提供上開土地，設定本金最高限額五千萬元抵押權予被告，以擔保債務人丙○○對債權人即被告之債務。依上開判例意旨所示，自訴人（義務人）提供前開抵押物，與被告（債權人）訂立本金最高限額五千萬元之抵押權，以擔保被告對債務人（丙○○）之債權，其擔保之債權包括現在已發生，以及將來可能發生之債權，換言之，凡在存續期間（自七十三年四月二十三日起至一０三年四月二十二日止）所發生被告對丙○○之債權，皆為上開抵押權效力所及。
㈢被告陳稱其貸款四千零五十二萬四千一百零一元予丙○○之事實，已據其提出
支付丙○○借款金額共四千零四十三萬一千五百二十九元之支票影本十九張為證（見本院七十六年度上易字第三六一三號卷第四十五頁至第四十九頁），丙○○於原審亦陳稱：「自訴人是有提供土地借錢，後來共借了四千多萬元」、「是的，均以本件土地供擔保的。（問：戊○○提出本票均你開的？提示）」（原審七十六年度自字第四七五號卷第十八頁）；丙○○於本院前審復稱：「以我名義借肆仟多萬元，設定最高限額伍仟萬元。（問：向戊○○借多少錢？）」（本院七十六年度上易字第三六一三號卷第三十七頁），丙○○於本院前審並陳稱：被告簽發之上開支票，均經其提示並兌現（同上卷第二十五頁反面、第八十一頁反面）；其中以東洋公司名義簽發之三張支票，提示人均為丙○○，有華南商業銀行建成分行七十六年八月二十九日華建存字第一六五號函在卷可稽（同上卷第七十二頁、第七十三頁）。自訴人於本院前審（七十六年度上易字第三六一三號）固具狀表示：其獲知丙○○所欠被告之實際債務僅一千萬元而已，並提出 張茂發 、 陳復禮 之存證信函為證（同上卷第八十八頁），惟查：該存證信函記載：丙○○與張茂發協調時，當場表示其向被告實借債務約一千萬元，其他開給被告之借款本票係應被告之要求，為填補被告個人向該公司之公司虧空帳目云云，但被告確有交付丙○○前開借款，有如前述，且丙○○亦供承收受借款四千多萬元，則前開存證信函自無可採，自訴人聲請傳喚張茂發、陳復禮，即無必要。綜上，被告貸款四千零五十二萬四千一百零一元予丙○○之事實，應可認定。
㈣又被告與謝耀旗間之金錢借貸，自七十年五月七日起至七十四年三月廿一日止
，共四千八百五十三萬三千七百五十元，已據提出匯款單為憑（本院七十六年度上易字第三六一三號卷第二三九頁證物袋），自訴人雖以其中七十年間六筆，及七十二年三月十四日及七十三年二月廿八日各一筆，均為新藝纖維股份有限公司（以下稱新藝公司）匯給東洋公司之款項，係公司間之往來帳款，不能解為私人債務之往來，且七十年內支付一千六百多萬元，前債未清亦未付利息，豈有七十二年再貸與五百萬元，七十三年又貸與二千三百餘萬元，七十四年仍貸與五百萬元，均為無擔保品及無利息之借款，顯與常理有違。惟查：被告為東洋公司之負責人，謝耀旗則為新藝公司之負責人，為圖方便，雙方有關借款作業，利用公司帳戶電匯款項，一般商場，甚屬平常，而民間借貸，有無擔保及利息約定，本於雙方之信用，友誼而有不同之情況發生，難謂無擔保或無約定利息即非借款。況由被告與謝耀旗結算欠款時，由被告簽發其個人支票作為借款憑證，亦足作為佐證，自訴人以該款項為公司往來帳戶，非個人借款，委無可採。又被告交付與丙○○之支票，有東洋公司及 林森明 為發票人者，但被告為東洋公司之董事長，林森明為公司之財務人員，以其支票作為交付丙○○之借款憑證，則為被告與上開發票人內部關係，不影響被告交付借款予丙○○事實之認定，況丙○○亦坦承有收受上開借款之事實，有如前述，再民間租賃公司變相經營貸款業務者，時有所聞，被告既經營東洋租賃公司，則丙○○向其提供擔保借用款項，亦與常情相符，更何況自訴人於謝耀旗追償實行抵押權一年半中，均未其有何主張，其並於抗告狀中自認：「本件抗告人（乙○○）於債權債務關係，係保證人身分，以提供抵押物藉擔保丙○○向原債權人戊○○借用款項」，亦如前述，則被告貸款與丙○○，及謝耀旗貸款與被告等情已明，自訴人請求調取各該公司之帳簿，自無必要。
㈤至於丙○○立具之同意書（原審七十六年度自字第四七五號卷第四頁），其內
容為：「立同意書人 李正伊 同意乙○○先生所提供坐落板橋事重慶段一二九四號土地一筆抵押設定登記為最高限額抵押新台幣五千萬元整，實際借款金額必須以乙○○先生本人印鑑章領款為準。貸款期間經雙方同意為期半年（自乙○○先生所立領款憑據日期計算）如乙○○先生在期限內提前償還需於一個月前通知立同意書人，借款人備妥本金及利息，本人同意塗銷抵押權登記，絕無異議。附註：本同意書有關條件如有涉及戊○○先生情事，本人願負完全連帶責任。」，立同意書人為丙○○，文內並未經簽名同意，前開同意書係丙○○單方面之意思表示，自無拘束被告之效力。
㈥再丙○○交付自訴人之切結書（影本見本院八十一年度聲再字第七一七號卷第
四頁，原本附於本院八十二年度再字第二號卷㈠第一一四頁證物袋）部分，經查：
⑴被告已否認係其書寫，並陳稱其未簽名，該印章係遭丙○○盗蓋，丙○○盗
蓋其印鑑於空白紙上，再書寫內容，並冒簽其姓名，而丙○○於本院八十一年度聲再字第四七二號案自承該切結書之內容及被告簽名，係其所書寫並簽名（被告證二十二所附之裁定書足參）。經本院將該切結書、被告之印鑑證明書、印鑑卡送內政部警政署刑事警察局、中央警察大學鑑定結果，內政部警政署刑事警察局認為：「一、切結書上『戊○○』之印文與印鑑證明上『戊○○』印文相符，惟因前者印色淡薄，本結論僅供參考。另印鑑卡上『戊○○』印文因模糊欠明，未便認定。二、切結書上墨色與印文重疊處因印泥淡薄，未便認定其硃墨先後。三、切結書上『戊○○』印文之色度究為幾次用印色度乙節，因所用印泥種類、濃度及蓋印輕重等因素，未能掌握，無法鑑定。」，此有該局八十二年八月九日刑鑑字第五六九三七號鑑驗通知書在卷可稽（本院八十二年度再字第二號卷㈠第二０八頁）；而中央警察大學認為：「一、切結書上究係先蓋印再書寫，抑或先書寫再蓋印，因書寫與蓋印交會處遭污損，無法鑑定。二、切結書上『戊○○』印文之色度究為幾次用印色度，因目前技術未及，無法鑑定。」，此亦有該校九十一年三月二十八日校科字第九一００七六四號函在卷可憑（本院八十二年度再字第二號卷㈡第一二二頁），由是觀之，切結書上『戊○○』之印文與印鑑證明上『戊○○』印文固相符，但因前者印色淡薄，其結論僅供參考，又切結書上墨色與印文重疊處因印泥淡薄，無法認定其硃墨先後，既然經相關機關鑑定結果亦無法認定「硃墨先後」，參以丙○○於本院八十一年度聲再字第四七二號抗告狀亦中亦 陳明 「.....『先蓋印』，再寫上戊○○之名字.....。」（見本院八十二年度再字第二號卷㈠第一四一頁反面所附之抗告狀影本），自難遽認被告有關「印章遭盗蓋於空白紙上，再書寫內容，並冒簽其姓名」之辯解不可採。
⑵再觀之其內容所載「實際本人所付李君之金額為新台幣一千四百萬元正」等
語，核與前述丙○○已兌領四千零五十二萬四千一百零一元之事證不符，已有可議。參以該切結書之內容及戊○○之簽名，丙○○自承為其所書寫及簽署，被告並非不識字之輩，此關係自己刑責之切結書，何以交丙○○代為書寫及簽署？殊值懷疑。雖丙○○陳稱切結書上印章為被告之印鑑且為被告所親蓋，然為被告所否認，有如前述，且此切結書涉及雙方權益甚鉅，理當特別慎重，而書寫個人姓名，區區數個字，費時不過數秒而已，舉手之勞即得為之，被告任東洋公司董事長，簽署其姓名乃常事，何以竟未由被告簽名，甚至連註記日期亦闕如，顯與常理有違。
⑶苟如丙○○所稱：訂立切結書係為自保，而於七十三年間，已製造假債權，
何以強制執行前丙○○接獲催告清償債務之存證信函竟未異議，亦不於執行終結後要求分配利益及取回票據？為何必待七十六年四月二十七日自訴人自
訴後始予訂立「切結書」自保？既於七十六年四月二十七日遭自訴後，即已持有切結書自保，為何於本院七十六年上易字第三六一三號判處有期徒刑三年確定後，提起七十七年再字第六號審理時不即提出該切結書？⑷又觀之該再審卷附丙○○與自訴人會同呈本院之陳報狀，內載：「被告（丙
○○）確無領取逾八百萬元以上，其餘均由戊○○當場收回..自訴人亦深感動之餘，願不予追究。」倘被告確曾出具所謂之切結書，丙○○既與自訴人聯手，此時必定提出切結書，方合常情，嗣經本院七十九年再更㈠字第一號及八十年再更㈡字第一號審理，亦未見丙○○提出該切結書，更與常情相違。
⑸再丙○○亦曾持前開切結書，就本院八十一年度再更㈡字第一號，八十一年
六月四日所為之確定判決聲請再審，亦經本院於八十一年八月十九日，以八十一年度聲再字第四七二號裁定駁回，有裁定書影本在卷可查。至於自訴人提出自訴代理人與丙○○於八十三年九月六日之談話錄影帶及譯文（自訴人證二十六號、第二十七頁，見本院八十二年度再字第二號卷㈡第二六九頁至第二七五頁），其中丙○○談及被告蓋用印章等情，係丙○○個人之陳述，該談話錄影帶及譯文亦不能作為不利於被告之佐證。
綜上，前開切結書不僅內容與事實不符，且涉及刑責，就被告立場，實不可能與丙○○訂立該切結書，參以該切結書存在甚多瑕疵，且違反常理，自不能以該切結書為不利於被告之認定。
㈦自訴人陳稱：被告貸予丙○○之款項中，有關華南銀行建成分行支存戶一０七
七四號戶名東洋公司簽發之票號一五二一０號、面額一千二百三十二萬四千零二十七元之支票，其兌現領出之款項，於同日回籠至被告之胞兄己○○在同銀行活儲存戶帳號七五一五０號內，翌日再以轉帳存入至發票人東洋公司帳戶內部分，經查：
⑴丙○○曾向案外人己○○借貸一千零八十八萬三千元，由己○○簽發支票七
張支付（詳如被證十二），該七張支票均經丙○○兌現，此有台北市銀行龍山分行八十二年十月十二日北市銀龍營自第一八一四號函及所附支票證反面影本七張所載丙○○之背書兌現可稽（見被證十二）。嗣丙○○按月息二分四厘計息後，簽發被證十三所示之支票八張予己○○，金額共一千二百三十二萬四千零二十七元，以償還上開借款本息。詎被證十三中之第一、二張支票，於七十三年一月三十日退票，有支票及退票理由單影本各二張在卷可查（見被證十四、十五），足證己○○於七十三年一月三十日前，已持有丙○○簽發如被證十三所示之八張支票。
⑵迨丙○○於七十三年五月三十日領取前開華南銀行建成分行支存戶一０七七
四號戶名東洋公司簽發之票號一五二一０號、面額一千二百三十二萬四千零二十七元之支票款後，將之全數交付己○○以贖回被證十三之同額支票八張，此有丙○○付與己○○之收據可證（被證十三），是己○○收受丙○○上開款項實有法律上原因，並非虛偽債權。
⑶證人己○○於本院證稱：伊係東洋公司員工，當初伊將貸與東洋公司之款項
中領出如被證十二所示之支票七張款項貸與丙○○，迨收回丙○○償還之借款一千二百三十二萬四千零二十七元後，湊足一千二百五十萬元整數再存入東洋公司，以資貸與該公司生息等語（本院八十二年度再字第二號卷㈠第一九０頁至第一九五頁）。
綜上，被告貸予丙○○之款項中，有關前開一千二百三十二萬四千零二十七元之債權係真實，並非虛假。又丙○○確有向己○○借貸一千零八十八萬三千元，有如前述，丙○○致自訴代理人之存證信函（本院八十二年度再字第二號卷㈠第一五八頁、第一五九頁），其中丙○○否認向己○○等情，與事實不符，不足採信。自訴人聲請調查東洋公司之帳冊，以及己○○申報利息所得之資料（本院八十二年度再字第二號卷㈠第一六六頁），即無必要。
㈧自訴人指陳：被告於本院八十年度再更㈡字第一號丙○○詐欺案作證時，自承
伊將七十二年間丙○○向伊所借，原不屬於前開抵押權擔保範圍內之四百七十萬元舊債，且事後丙○○已清償全額，仍列入抵押權擔保範圍部分，經查：
⑴卷附之附表㈠編號一所示面額四百七十萬元支票（本院八十二年度再字第二
號卷㈠第二四八頁），係丙○○因提供坐落臺北市○○段土地向被告扺押借款，為給付地上建物占有人之遷移補償費用而向被告借用，有丙○○簽收，並經 陳承城 律師見證之收據為憑（被證十六），而該支票係由丙○○背書兌現，亦有合作金庫松江支庫七十九年四月二十六日合金江字第八一號函在卷可稽（見被證一）。
⑵至於廣文書局負責人 王道榮 以其所有坐○○○鎮○○○段三五六、二一七之
八五地號土地向東洋公司職員 柯信裕 抵押借款五百萬元及一千萬元，所付支票為：（五百萬元部分）北市十信總社營業部帳號一三七七票號0000000面額四百五十萬元、台銀延平分行帳號三八七０票號ＡＪ七九八七三四面額五十萬元，及（一千萬元部分）華銀建成分行帳號一０七七四票號0000000面額三十萬元、美國歐文銀行台北分行帳號00000000票號四五八七九四面額五百七十萬元、美國歐文銀行台北分行帳號二二二票號ＤＣ０三五二一六面額四百萬元，有借據二張在卷可憑（被證十七、十八），並不含上開四百七十萬元支票。又上開王道榮一千五百萬元抵押借款尚未清償，亦有土地登記簿謄本可稽（被證十九），足證丙○○否認受領該四百七十萬元支票，及於本院八十年再更㈡字第一號所稱：「該四七０萬元是以基隆廣文書局土地抵押，該書局是我朋友的，他提供土地給我向戊○○借款，借了一、五００萬元」、「四七０萬元是廣文書局土地向戊○○借款一部份。總數一五００萬元」等語，與事實不符（見被證二０、二一），足見自訴人所稱：該四七０萬元，丙○○已全部清償，被告仍列入系爭抵押權擔保債權內，係被告製造假債權云云，與上開事證不符。
⑶又被告於本院八十年再更㈡字第一號丙○○詐欺案，先後於八十年十月七日及八十一年三月二十三日到庭作證，其證詞如左：
八十年十月七日筆錄：
自訴人：甲○○證人：戊○○問陳：丙○○有以廣文書局土地向你抵押借款？答：我有回去查但找不到資料，但廣文書局之地向我借款，是有其事，時間約在七十二年左右。
問：有一張林森明簽發七十二年七月十六日支票是以廣文書局土地抵押借
款時給丙○○？答：記不清楚。
問：何以該四七０萬列入乙○○之土地抵押借款明細表內？答：他拿乙○○的土地向我借款時，上述四七０萬元借款因舊債未清償一起算入借款內。
問：有何意見？答（李）：四七０萬是廣文書局土地向戊○○借款一部份，總數係一五００萬。
問：該一五００萬元還清了嗎？答：以乙○○土地去借款時未還，到七十四、五年才還清一五００萬，根本與乙○○土地無關。
問（陳）：既然已還清一五００萬元，何以四七０萬支票還在你手裡面而
列入乙○○土地借款之明細表上？答：因四七０萬元舊欠未清，被告乙○○之土地拿來借款一併列入借款內。
問（江）：有何意見？答：丙○○與戊○○二人串通，帳不對，時間也不對。
八十一年三月二十三日筆錄：
自訴人：甲○○被告：丙○○證人：戊○○問（陳）：四百七十萬元的支票怎會列入明細表（林森明簽發之支票？）答：七十二年他有拿去四百七十萬，是丙○○拿去的，我把所有的帳都寫進去了。
問：你的明細表共列了多少錢？答：五千多萬，詳細數字記不清了。
問：我是說七十三年的錢，你為何將七十二年的錢算入？答：是我算錯了，我是將他拿去的錢全算入。
問：你所謂的明細表示將全部的錢列入？答：是的，全部列入一張表。
問：丙○○拿乙○○的土地來向你借錢時，你就借錢給他？答：我未與乙○○見過面，我請代書替我辦好手續。
問（李）：乙○○同意將土地交與你去借錢有何證據？答：我只借了一千四百萬元，是與乙○○說好了，他有同意我們共同使用但未說明使用的數目。
問：你拿了一千四百萬元有何證據？答：有向銀行領款的證據，一次領一千二百萬元，一次領二百萬元。問（江）：你有同意他拿一千四百萬元？答（江）：沒有。
答（李）：他是說同意我使用，給我開業用。當時他的土地條件很差，是公園預定地。
問（江）：最高限額多少？答：是八百萬元，並且要我父親簽名蓋章為準。
問：你認為丙○○有騙你？答：是的，不過他只是配角，戊○○是主角，丙○○有騙，情節也很輕。
丙○○：本件無八百萬元約定。
由前開筆錄觀之：
八十年十月七日法官問戊○○「既然已清償一五００萬元何以四七０萬支
票還在你手裡面？」乙節。經查：該四七０萬元支票係交付丙○○兌現，並不在被告手中，有上述被證十六及被證一可證，足見當時訊問之法官已有誤會。該四七０萬元債權發生於000年0月00日，清償期在七十年五月間設定抵押權後之七十三年十一月三十日，乃屬最高限額抵押權擔保之範圍，被告將之列入抵押債權，於法洵無不合。
八十一年三月二十三日法官問戊○○：「我是說七十三年的錢，你為何將
七十二年的錢算入？」戊○○答：「是我算錯了，我是將他拿去的錢全算入」一節，經查：此所稱「是我算錯了」，並非謂四七０萬元列入抵押債權是錯誤，已如上述﹔乃因法官先問：「你的明細表共列多少錢？」，答：「五千多萬元」是被告接續答「是我算錯了」是指稱上述「五千多萬元」是錯了，應係「四千多萬元」才對，殊難斷章取義，執此指為被告承認四百七十萬元係假債權。
綜上，被告於本院八十年再更㈡字第一號八十年十月七日及八十一年三月二十三日作證時，並未自承：伊將原不屬於前開抵押權擔保範圍內之四百七十萬元舊債，且事後丙○○已清償全額，仍列入抵押權擔保範圍。
綜上所述，本件自訴人於七十三年四月二十三日，與被告、丙○○訂立抵押權設定契約，被告為權利人、自訴人為義務人、丙○○為債務人，由自訴人提供前開土地，設定本金最高限額新台幣伍仟萬元抵押權予被告，並於同年五月二十八日完成登記，存續期間自七十三年四月二十三日起至一０三年四月二十二日止，而被告確有貸款四千零五十二萬四千一百零一元予丙○○之事實，嗣因被告向謝耀旗借款，乃將其對丙○○之債權及抵押權轉讓予謝耀旗，由謝耀旗依法追償，並無不合。自訴人所指各節並不能證明被告有詐欺取財之事實，此外，復查無其他積極確切之證據足以證明被告有詐欺取財犯行，不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪。
六、原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，經核並無不合，自訴人上訴猶執前詞指摘原判決不當，請求將原判決關於被告部分撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。
七、自訴人甲○○（原承受訴訟人）已過世，未結婚，雙親亦早已過世，已據原自訴代理人陳明，並有戶籍謄本在卷可稽（（本院八十二年度再字第二號卷㈡第八十五頁、第九十九頁），且無人聲請承受訴訟，本院通知檢察官擔當訴訟。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百三十二條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國九十一年六月二十八日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官王炳梁法官李世貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏汝萍中華民國九十一年六月二十八日