裁判字號：最高法院92年台非字第226號刑事判決
裁判日期：民國92年06月26日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十二年度台非字第二二六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十一年五月二十四日第二審確定裁定（九十一年度抗字第三六八號，聲請案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度執聲丙字第一八七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原裁定及第一審裁定均撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十三條分別定有明文。另查刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言；如第一審判決所宣告之刑，一部分業經第二審判決予以撤銷確定後，其經撤銷之刑，自無合併其他刑罰，定其應執行刑之餘地︵最高法院四十五年台非字第六六號判例參照︶。經查本件台灣彰化地方法院九十一年度聲字第四五七號裁定，係以被告甲○○分別於民國八十九年十一月八日、九十年六月二日涉嫌二次竊盜罪嫌，經該院分別於九十年七月六日、同年十二月三十一日各判處有期徒刑四月、七月確定，經台灣彰化地方法院檢察署（檢察官）聲請定其應執行刑，而為台灣彰化地方法院於九十一年三月十五日以九十一年度聲字第四五七號裁定，定應執行刑有期徒刑十月。惟查被告甲○○於九十年六月二日零時三十分許，在彰化縣鹿港鎮所犯第二案之竊盜罪嫌，雖經台灣彰化地方法院於九十年十二月三十一日以九十年度易字第一六三○號判決判處有期徒刑七月。然因被告甲○○並未居住於彰化市○○里○○路○○○號，該處亦非其住所地，判決收受人與被告復無僱傭關係，前開判決送達並不合法，尚未確定，有該院九十一年五月十三日彰院刑酉字九十易一六三○字第一六六八二號函附卷可稽。又被告所涉該第二案竊盜案件，經被告上訴，業經台灣高等法院台中分院將原判決撤銷改判有期徒刑六月，並於九十一年九月十八日確定在案。是台灣彰化地方法院九十一年度聲字第四五七號於九十一年三月十五日所為合併定應執行有期徒刑十月之裁定即屬有誤。台灣高等法院台中分院九十一年度抗字第三六八號裁定，本應加以糾正。詎仍未察覺而駁回被告甲○○之抗告。其裁定自有適用法則不當之違背法令。二、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十三條亦分別著有規定。故刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第五十一條之規定，定其應執行之刑者，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言；如第一審判決所宣告之刑，一部分業經第二審判決予以撤銷確定後，其經撤銷之刑，自無合併其他刑罰，定其應執行之刑之餘地。本件被告甲○○先後於八十九年十一月八日、九十年六月二日涉犯竊盜罪，經台灣彰化地方法院分別於九十年七月六日、同年十二月三十一日各判處有期徒刑四月、七月（九十年度易字第四七、一三六○號）。其中八十九年十一月八日所犯竊盜罪，所處有期徒刑四月，雖已確定，但九十年六月二日所犯竊盜罪，所處有期徒刑七月，經台灣彰化地方法院將其判決正本送達於同縣彰化市○○里○○路○○○號交由 劉富晟 收受，因該處並非被告之住所地，劉富晟與被告復無同居、僱傭關係，前開判決送達不合法，經被告提起上訴，業經台灣高等法院台中分院將第一審判決撤銷改判為有期徒刑六月，而於九十一年九月十八日始告確定（九十一年上易字第一四○六號），有各該案卷在卷可稽。詎台灣彰化地方法院檢察署檢察官不待九十一年上易字第一四○六號判決確定，即於九十一年三月五日聲請定其應執行之刑，台灣彰化地方法院疏未細察，亦於九十一年三月十五日以裁定定其應執行之刑為有期徒刑十月（九十一年度聲字第四五七號），已有違誤。被告不服，提起抗告，原法院未加糾正，復為駁回抗告之裁定（九十一年度抗字第三六八號裁定）。則第一審法院所為定應執行之刑之裁定及原法院駁回抗告之裁定，均有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定及第一審裁定撤銷，並諭知本件檢察官之聲請駁回，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月三十日