裁判字號：最高法院92年台上字第3508號刑事判決
裁判日期：民國92年06月26日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三五○八號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年二月七日第二審判決（九十年度上訴字第八三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一五○七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人甲○○以犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留媒介以營利之罪為常業罪刑（累犯，處有期徒刑一年二月）。係以上訴人對於上開媒介容留女子許○蓮與男客為猥褻性交易，並藉之增加收入，為生活之資等情，已經其坦承不諱，並經證人許○蓮、林○宗分別於第一審審理及警詢時供證屬實，復有卷附台中市警察局第二分局立人派出所檢查紀錄、相片六張及現場圖足稽，足證上訴人之自白與事實相符，資為認定犯罪事實所憑之證據及心證理由。並就上訴人為增加收入，以維持家庭生計謀生，而有本件媒介容留女子與不特定男客從事猥褻性交易行為，事實上已表現其常業之犯意，其雖兼有他業，且僅繼續經營五日，所得抽頭營利不多，即遭查獲，仍應成立常業罪責，說明甚詳。依原判決認定之事實，上訴人係在○○建設開發有限公司任職銷售及在田野食菌實業股份有限公司從事直銷業務，惟因經濟景氣不佳，收入有限，又須扶養子女，為增加收入，以維持家庭生計謀生，乃基於意圖容留、媒介女子使與他人為猥褻行為之營利犯意，而媒介容留女子許○蓮與男客為猥褻之性交易，並從中抽頭，藉以補助家庭生計等情。則判決事實既已載明上訴人係以該犯行之營利所得，資為其家庭生計，自已認定其係以之為常業甚明，縱其字裡行間無「常業」二字，亦無礙於常業犯行之認定，要不能因之認原判決理由關於常業犯之論述失其事實依據。又上訴人於原審審理時對於其上開容留媒介女子許○蓮與男客為猥褻之性交易，並從中抽頭營利，藉以增加收入為生活費一部之事實已坦白承認，並自承係因生活困難，全家賴其賺錢維生才做，原判決因之認其經營家庭式護膚店，卻以容留媒介女子與男客為猥褻性交易，從中抽頭營利，藉為生活之資，而論以常業犯罪責，所為認定核與上開卷證並無不符，即無證據上理由矛盾之違法。且原判決理由既已說明上訴人有常業犯意，事實上亦有表現此常業犯意之行為，縱另兼有他業，仍無礙於其常業犯行之成立。是上訴人所提出其任職建設公司之證明及其直銷獎金明細之相關資料，均不能認係有利之證據，原審未予調查，並無不合，判決內縱未說明不採之理由，亦無違法可言。而依原審審判筆錄記載，審判長依刑事訴訟法第九十五條規定，於告知上訴人所犯罪名時，其下係以括弧註明詳如起訴書、原審判決書所載，其中檢察官起訴書即係以上訴人涉犯刑法第二百三十一條第二項之常業罪嫌提起公訴，是原審對於上訴人所涉該常業罪嫌應已告知，原判決論以該罪刑，要於其防禦權之行使無礙，並未違法。上訴意旨上開所指，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月三日
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