裁判字號：臺灣高雄地方法院96年易字第2202號刑事判決
裁判日期：民國97年04月18日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度易字第2202號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○
乙○○丙○○上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1411
4號），本院判決如下：
主文丁○○、乙○○犯結夥攜帶兇器竊盜未遂罪，均累犯，各處有期徒刑捌月，扣案之手電筒壹支，沒收之。
丙○○犯結夥攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之手電筒壹支，沒收之。
事實
一、丁○○前於民國88年間，因詐欺案件，經本院以89年度訴字第3049號判處有期徒刑1年確定，甫於92年9月30日縮刑期滿執行完畢。乙○○則於92年間，因傷害案件，經本院以92年度簡字第2420號判處有期徒刑3月確定，甫於93年3月25日縮刑期滿執行完畢。 詎其等 仍不知悔改，夥同丙○○於96年5月11日上午10時許，共同基於意圖為自己不法所有，結夥3人持丁○○所提供客觀上足供兇器使用之手電筒、鉗子各1支、梅花起子3支，共同至黃世茂所有而委託戊○○管理之址設高雄市○○區○○○路○○○號之無人空屋內，由乙○○、丙○○合力將天花板上之規格為10平方米之冷氣電纜線拉扯至地板上，而著手竊取該冷氣電纜線，丁○○則於此時因故出外。嗣於同日上午11時許，適員警巡邏至該處並入內查看，當場查獲手持該冷氣電纜線之乙○○及站立現場之丙○○，並自乙○○身上扣得手電筒、鉗子各1支、梅花起子3支，並逮獲隨即進屋之丁○○，致未得逞。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠被告丁○○警詢之陳述有證據能力：
被告丁○○雖於本院審理中辯稱員警於警詢中以手銬、腳鐐將伊扣住，並且說如果拒絕做筆錄要將伊一直銬著，因伊拒絕做筆錄，警察就毆打伊 云云 （院卷第147頁），惟質諸共同被告乙○○、丙○○則均供承係看見幾個警察將被告丁○○的手反折到身後，並將被告丁○○壓制銬在椅子上，並且叫被告丁○○作筆錄，被告丁○○就在現場和警察爭執作筆錄之事等語（院卷第156頁），顯然無何遭警察毆打之情事。復佐以證人即當日查獲員警 謝佳 儐於本院審理中證稱：被告丁○○到警局後大聲喧嘩、吵鬧，其帶被告丁○○至警局後，並未看見被告丁○○遭毆打，係其中午用餐完畢返回辦公室後，有看到被告丁○○仍舊大聲嚷嚷，聽見同事說如果再這樣吵鬧，就要上手銬、腳鐐等語（院卷第148頁）及被告丁○○亦自承當日在派出所確有大聲嚷嚷（院卷第148頁）等情，顯見本件係因被告丁○○係因於返回警局後在場吵鬧、影響秩序，始遭員警以強制力銬上手銬及腳鐐，被告丁○○執該等經過誇大渲染為「於製作筆錄過程中遭刑求」，尚難逕予採信。況被告丁○○於警詢中始終未承認犯罪，亦即並無「自白」情事，且被告丁○○於本院審理時亦自承筆錄有照伊之意思記載（院卷第149頁），則被告丁○○之警詢筆錄確仍具任意性，自得採為證據使用。
㈡被告乙○○警詢陳述，有證據能力：
被告乙○○於警詢時供稱：員警進屋時，伊正在拉一條黑色的電纜線、被告丁○○有指示伊將屋內電纜線拉下來，被告丙○○幫忙伊一起拉電纜線等語（警卷第4頁背面）。然嗣於偵查中改稱：警察進屋時，伊手上並未拿電纜線，被告丁○○並未指示伊清理屋內，只叫伊等查看等語，前後已不一致，惟就該所供不一部分，並未據被告等、檢察官爭執其證據能力。本院審酌被告乙○○雖於偵查中曾辯稱係因警察拿槍押著伊，伊很害怕，才為該等警詢陳述云云（偵卷第13頁），然質諸證人即查獲員警 謝佳儐 於本院審理中證稱：係在空屋內發現被告乙○○、丙○○時，有拿槍出來指著地面，並喝令其等趴下、不要動（院卷第143頁），被告乙○○亦自承只有在查獲時警察有拿槍出來，送到派出所以後，警察即未再持槍等語（院卷第154頁），顯見被告乙○○製作警詢筆錄時，並無因見員警持槍而感到害怕之情事。被告乙○○另亦自承在製作警詢筆錄時，警察並無毆打伊等語（院卷第154頁），則其警詢之筆錄，亦無何因不當外力介入而影響其自由意志之情事，該等警詢筆錄取得之外部情況應屬適當，自有證據能力。
㈢本案相關傳聞證據，未據被告等、辯護人、檢察官爭執者，有證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告等、檢察官均同意作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，認以上揭言詞陳述或書面陳述作為證據，應屬適當。則依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力。
二、訊據被告丁○○、乙○○、丙○○固均坦認於96年5月11日上午10時許，前往址設高雄市○○區○○○路○○○號之無人空屋內，並於同日上午11時許，由巡邏員警先在屋內查獲被告乙○○、丙○○，被告丁○○則隨即進屋亦遭查獲等情，然均矢口否認有何結夥攜帶兇器竊盜之犯行，被告丁○○辯稱：伊從事營造工作，同行有一位名叫「 謝永雄 」之人向伊表示該屋要拆除，若伊要從事該工程，欲以40萬元包給伊，伊乃帶被告乙○○、丙○○至該處查看如何進行拆除工程云云（院卷第37頁）、被告乙○○則辯稱：係被告丁○○叫伊去該處工作，當日伊空手前往，並未攜帶工具，警察進屋時，伊坐在拆下來的天花板上面，並未手拿電線云云（院卷第
66、56頁）、被告丙○○則辯稱：係被告丁○○向伊表示有承包到一個工作，要伊一起至現場看工作內容，伊並不知悉詳細之工作內容，亦未詢問，當日伊並未攜帶任何工具進到屋內，且進屋後並未有何動作或言語，係警察突然衝進屋內將伊逮捕，扣案工具是警察在二樓檢到云云（院卷第103頁）。經查：
㈠被告乙○○業於警詢時供承：員警進屋時，伊正在拉一條黑
色的電纜線、被告丁○○有指示伊將屋內電線拉下來，被告丙○○幫忙伊一起拉電線等語（警卷第4頁背面）。被告乙○○事後雖翻異前詞，於偵查及本院審理中供稱被告丁○○只是叫伊看工作，伊並未拉電線（偵卷第13頁、院卷第154頁），惟其警詢陳述並無遭員警持槍威嚇或以武力強迫，業如前述，衡以其於警詢時突遭詢問，一時間未及設詞，相較於偵查及本院審理中已可能知悉其他2名被告之答辯，而較有細思利害關係之時間等情觀之，其警詢所供應較可採信，況其警詢所供上情，核與證人即查獲員警謝佳儐於本院審理時結證稱：其與小隊長 謝忠憲 進入上開空屋之際，即看見其中2名被告在場，1人手拿電纜線，看到其等，隨即將電纜線放到地上，該2人並有往屋子後門走去要離開之動作，其乃喝令該2人趴下、不要動，制伏嫌犯後，並當場對查獲之
2名嫌犯搜身，在其中1人身上搜到扣案工具等情（院卷第
143頁）及證人即員警謝忠憲於本院審理中證稱：進到屋內看見被告乙○○、丙○○2人，該2人見其等進屋後，即往後門移動欲離開，扣案工具係在被告乙○○或丙○○其中1人身上所查獲，因時間久遠，忘記確切是何人，但可以確定不是在屋內扣到等情（院卷第127頁）相符。至證人謝忠憲雖於本院審理中證稱忘記有無看見被告乙○○手拿電纜線之情形（院卷第127頁），惟佐以證人謝忠憲證稱其並無拿槍指著被告乙○○、丙○○（院卷第129頁），及證人謝佳儐證稱：其與證人謝忠憲一前一後進入該屋，證人謝忠憲在前進屋後往其左前方走，其則直接往右斜前方看去，係其就發現被告乙○○、丙○○，並看見被告2人要往後門離開，由其隨即拔槍指著地面，喝令他們不許動等語（院卷第127頁），暨衡以證人謝忠憲進屋後先往左斜前方看去，亦可能因視角問題未能較證人謝佳儐先行注意到被告乙○○、丙○○之動作等情，堪認本案應係證人謝佳儐率先發現被告乙○○、丙○○而有先行持槍指地喝令之動作，且被告乙○○既因發現警察而隨即將電纜線放在地上，則證人謝忠憲未及看到被告乙○○手持電纜線之情形，因而就此並無特別記憶，亦無何違常之處，自難據此逕認證人謝佳儐、謝忠憲之證言不可採。此外，復有卷附空屋照片3幀（警卷第20至21頁）在卷可憑，是堪認被告乙○○、丙○○於當發時，確有著手於拿取空屋內物品之行為無訛。
㈡被告丁○○、乙○○、丙○○雖分別以前詞置辯，惟被告丁
○○、丙○○於警詢、偵查及本院審理中均供稱係前往看工作（即視察工作應如何完成）（警卷第2頁、偵卷第12頁、院卷第37頁），然被告乙○○於警詢卻供稱係被告丁○○要伊前往該處清理裡面之物品（警卷第4頁背面），又於本院通緝到案訊問時供稱被告丁○○叫伊打掃、於本院審理中供稱係被告丁○○叫伊前往該屋搬東西（院卷第55、66頁），所供已與被告丁○○、丙○○所辯不一。又上開空屋係黃世茂所有並委託其父戊○○管理，業據證人戊○○於警詢 陳明 在卷，並有高雄市稅捐稽徵處鼓山分處房屋稅稅額繳款書1份附卷可佐（警卷第33頁）。而證人戊○○亦於本院審理時證稱：該屋於案發之際並未實際請人拆除或對外揚言要找人拆除屋內裝潢等物品（院卷第122、123），則被告丁○○所稱名為「謝永雄」之人，顯無可能於案發之際業已承攬該等工程並向被告丁○○表示要轉包；且被告丁○○迄今均未能提供「謝永雄」之年籍資料或其任職單位等訊息以供本院傳訊該名證人，是已難認其所辯屬實。再衡以常情，果於尚未訂立工程契約之情形下，欲事先進入他人房屋查看工程內容以利明瞭承包價錢、方式等，理應會同屋主前往或事先通知屋主，以避免不必要之糾紛，被告丁○○既為智識成熟之人，就此當無不知之理，然其於警詢及本院審理時均自承該契約尚未成立（警卷第2頁、院卷第152頁），竟又表示看工作前未事先通知屋主（警卷第2頁），所為實有悖常情。
復以，被告丁○○、丙○○於警詢及本院審理中供承前往現場後，要外出前往購買便當及冷飲（警卷第2頁、院卷第37頁），惟被告丁○○、丙○○既均辯稱案發當時僅是單純前往查看工程應如何進行，並未實際施工，理應花費短暫時間即可視察完畢，又何需由被告丁○○另行外出購買便當或飲料而為長時間停留該處預作準備？再查，本件確自被告乙○○身上查扣手電筒、鉗子各1支、梅花起子3支，業據證人謝忠憲、謝佳儐分別於本院審理中結證在卷，且據被告乙○○於警詢時陳明在卷，又證人戊○○於本院審理中證稱並未見過扣案工具，該等工具並非屋內之物品等語（院卷第123頁），另被告乙○○復於本院通緝訊問、準備程序中供稱該等工具均係被告丁○○提供予伊，當日被告丁○○曾經外出購買手電筒等語在卷（院卷第55、66頁），已可認扣案工具應係被告丁○○所提供，並非在現場拾得，是被告丁○○、丙○○辯稱扣案工具非伊等所攜帶，均係員警在現場拾得云云及被告乙○○事後更易其詞亦辯稱扣案工具在現場拾得云云（院卷第155頁），均無可採。則果本件被告3人係前往查看工程，並無實際施作工程之必要，何需攜帶該等扣案之破壞工具前往？又果如被告乙○○所辯，被告3人當日係前往拆除清運，何以亦未攜帶掃把、垃圾桶等工具到場或聯繫清運車等協助清運？均益證被告3人上開所辯，有諸多矛盾及不合常理之處，顯係臨訟杜撰之卸責之詞，委無可採。被告3人共謀拿取屋內電纜線，顯有不法所有意圖，亦堪認定。至被告丁○○雖另請求調查上開空屋係屋主於何時找何人拆除房屋，惟該等事實係於本件案發後所生，本難佐認案發前或案發之際之狀況，其此部分請求，尚無調查之必要，併予敘明。
㈢則被告3人前往現場，既已有實際拿取屋內電纜線之行為，
且就該等行為，復無法提供合理之解釋，其等結夥攜帶兇器竊盜未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨可資參照）。次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度臺上字第5253號判例足資參照），而扣案之鉗子1支、梅花起子3支，為鐵製材質，柄端以塑膠包覆，質地堅硬，扣案手電筒1支，長度與上開鉗子、起子相當，呈圓柱狀，有卷附扣案照片1幀可稽（警卷第22頁），該等工具持以揮擊，客觀上均足對人之生命、身體構成威脅，均屬兇器至明。是核被告丁○○、乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第321條第2項、第1項第4款、同條項第3款之結夥攜帶兇器竊盜未遂罪。公訴意旨認被告等已竊得上開電纜線得手，容有誤會，惟此僅係犯罪狀態不同，不生變更起訴法條之問題，併予說明。被告等已著手於加重竊盜行為之實施，而未得手，均為未遂犯，爰均依刑法第25條前第2項後段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告丁○○、乙○○、丙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丁○○前於88年間，因詐欺案件，經本院以89年度訴字第3049號判處有期徒刑1年確定，並於92年
9月30日縮刑期滿執行完畢；被告乙○○則於92年間，因傷害案件，經本院以92年度簡字第2420號判處有期徒刑3月確定，並於93年3月25日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，被告丁○○、乙○○於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告3人正值青年、壯年，然均不思以正當方式獲取財物，反而結夥持兇器竊取他人物品，侵害他人財產權，行為惡害非輕，犯後復均否認犯行，態度不佳，並參以所竊財物已由被害人領回，然雇工安裝費用需花費8,000元，業據被害人戊○○於警詢時陳明在卷（警卷第8頁）及其等犯罪手段、分工等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。併就被告丙○○經宣告未逾有期徒刑6月之刑，參酌被告丙○○為國小畢業，目前無業，打臨工維生，經濟狀況不佳，業據其於本院審理時供明在卷（院卷第157頁）及其犯罪情節等情，諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、至扣案手電筒1支，係被告丁○○於案發之際外出購買，業如前述，而可認為被告丁○○所有供本件犯罪所用之物，又被告乙○○、丙○○既與被告丁○○共為本件犯行，本於共同正犯責任共同之原則，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併對被告3人就上開扣案物品為沒收之諭知。至扣案鉗子1支、梅花起子3支，雖係被告丁○○所提供並供本件犯罪使用，亦如前述，然被告丁○○否認為其所有，本件亦查無其餘佐證，是尚難排除係被告丁○○向他人借得或以他法取得使用之可能，而難逕認為被告丁○○所有之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第2項、第1項第3款、第4款、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年4月18日
刑事第十三庭法官黃苙荌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月21日
書記官郭育秀附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。