裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第514號民事判決
裁判日期：民國97年04月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決97年度訴字第514號原告甲○○訴訟代理人丙○○被告乙○○○○○○訴訟代理人 郭憲彰 律師當事人間損害賠償事件，本院於民國97年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、原告主張：被告於民國91年7月16日將位在高雄市○○區○○○路○○巷○○號（下稱系爭建物）高雄市私立華人托兒所暨附設兒童課後托育中心（下稱系爭托兒所暨托育中心）之經營權讓渡予訴外人 邱錫裕 ，嗣因邱錫裕無法繼續經營，乃由原告自92年10月1日起承接經營，並概括承受邱錫裕與被告所簽訂之讓渡契約書之一切權利義務。詎供系爭托兒所暨托育中心使用之建物於95年3月間遭法院拍定予訴外人 鄭剴任 ，鄭剴任並委由訴外人 林展鴻 更換門鎖，致原告因而無法繼續經營系爭托兒所暨托育中心。被告未曾告知原告上開建物處於法院拍賣之狀態，致系爭建物被拍定後，原告無法繼續經營系爭托兒所暨托育中心，屬可歸責於被告之事由致讓渡契約無法履行，依民法第226條第1項規定，被告應負債務不履行之損害賠償責任。原告於94年學年度下學期已招收90名學生，每月可收入新台幣（下同）40,500元，且高雄市社會局就國小課後托育部分每3個月補助20萬元，總計年收入為566萬元，而原告之每月人事薪資18萬元、房屋7萬元、伙食費3萬元、水電費1萬元、雜項支出2萬元、維修費用
2萬元，總計支出金額396萬元，爰先以190萬元為請求賠償之金額，並聲明：㈠請求被告給付190萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告所提出之讓渡協議書雖屬真正，然原告之招生情形、年度收支狀況與本件並無關連性，且高雄市政府社會局之補助款係針對學童所為之補助，非由原告受益，亦與本件無關連性。又原告於承受經營權之初，已知悉被告經濟狀況不佳等語，資為抗辯，並聲明：㈠請求駁回原告之訴。㈡如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造爭執與不爭執之事項：㈠不爭執部分：
⒈被告於91年7月16日將系爭托兒所暨托育中心之經營權讓渡
予邱錫裕，嗣因邱錫裕無法繼續經營，乃由原告自92年10月
1日起承接經營，並概括承受邱錫裕與被告所簽訂之讓渡契約書之一切權利義務。
⒉系爭托兒所暨托育中心之營業地點為高雄市○○區○○○路
○○巷○○號建物，該建物已於95年3月間遭法院拍定予訴鄭剴任。
㈡爭執部分：
⒈原告依民法第226條第1項規定請求被告賠償，是否有據？⒉如被告應負賠償責任，原告得請求賠償之金額若干？
四、原告未能繼續經營系爭托兒所暨托育中心，是否可歸責於被告？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴，最高法院17年上字第917號判例要旨可資參照。
㈡經查：
⒈被告於91年7月16日將系爭托兒所暨托育中心之經營權讓渡
予邱錫裕，雙方並簽訂讓渡契約書，約定讓渡期間自91年8月1日起至100年7月31日止，嗣因邱錫裕無法繼續經營，乃由原告自92年10月1日起承接經營，並概括承受邱錫裕與被告所簽訂之讓渡契約書之一切權利義務等情，為兩造所不爭執，復有上開讓渡契約書可按（見本院卷第7-10頁），此部分事實，應以認定。
⒉觀之上開讓渡契約書本約或附註事項之內容，均無記載被告
有向邱錫裕或原告擔保系爭建物在簽訂讓渡契約之際或將來，均無遭債權人假扣押或聲請拍賣之情等語。是此，既然被告簽訂讓渡契約當時，並未向原告或邱錫裕保證系爭建物不可能有遭他人假扣押或拍賣之情，則原告主張被告係刻意隱瞞系爭建物處於法院拍賣之狀態，致系爭建物被拍定後，伊無法繼續經營系爭托兒所暨托育中心云云，是否屬實，尚有可疑。
⒊再者，上述讓渡契約書第10條第10項訂有：「契約期間之房
租是以高雄市○○區○○○路○○巷○○號之房舍為主體，晉元街27號及29號無償借予乙方（指邱錫裕）使用，立約前即告知乙方晉元街27號及29號之房舍處於販賣狀態，販賣狀態未成交前，乙方可全權無償使用，唯乙方得完全配合販賣狀態成交後之變動事宜，不得有異議」等語。是依上開約定內容，被告於91年7月16日與邱錫裕簽訂上開讓渡契約時，已告知高雄市○○街○○號及29號建物當時已處於販賣之狀態自明，既然原告於92年10月1日起即概括承受上開讓渡契約，表示原告自斯時起，尚有長達近8年之時間可經營系爭托兒所暨托育中心。衡情，原告既然允諾被告可使用系爭建物及高雄市○○街○○號及29號建物作為經營系爭托兒所暨托育中心之用，且又表示上述晉元街27號及29號建物已處於販賣狀態，則原告為確保伊可順利經營托兒所業務，理當會詢問被告關於系爭建物及上述晉元街27號及29號建物之現況，以便計畫可使用之範圍自明，亦即原告不可能再對系爭建物及上開晉元街27號及29號建物產權狀況毫無瞭解之情況下，貿然同意承受上開讓渡契約。是此，被告辯稱當初確有向原告告知其因經濟狀況不佳，致上述晉元街27號及29號建物處於販賣狀態，且系爭建物亦有可能遭販賣等語，當屬可能。
⒋此外，系爭建物於91年5月20日，即因被告擔任訴外人曾安
智之連帶保證人，因 曾安智 未按約繳納本息，經高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行）向本院聲請對被告財產假扣押，經本院以91年度執全字第3606號裁定准許在案，嗣經高雄銀行聲請強制執行，本院於91年6月14日查封系爭建物等情，經本院核閱上開民事執行卷宗無誤。依上開查封筆錄記載：「‧‧‧五、債權人代理人導往現場，債務人（指被告）不在，其侄兒在場，提示執行名義，告知查封意旨，將公告揭示屋內牆上，本件假扣押查封完畢」、「六、查封之不動產現況如左：㈠地上物現狀：一、加強磚造3層樓乙棟（本建物與晉元街27號、29號打通）‧‧‧㈡占有及使用情形：
債務人自用開設幼稚園」等語，是依上開筆錄，可認查封當時（即91年6月14日），本院確有在系爭建物屋內張貼查封公告，是原告陳稱伊於承受當時，不知道系爭建物有遭法院查封等語，應非實情。準此，既然原告於承受當時，已知悉系爭建物有遭法院查封，且上開晉元街27號及29號已處於販賣之狀態，則原告在自行評估風險後，仍願意承受上開讓渡契約，自難以事後系爭建物遭第三人拍定，致伊無法繼續經營系爭托兒所暨托育中心，即認係可歸責與被告之事由自明。
⒌綜據上述事證以觀，原告承受系爭托兒所暨托育中心經營時
，即已知悉系爭建物因被告之債權人聲請假扣押而經法院查封，則原告當可預見在伊經營期間，系爭建物恐遭拍定，是原告主張被告有刻意隱瞞系爭建物遭法院查封，致伊無法繼續經營托兒所係因可歸責於被告之事由，而向被告請求給付不能之損害賠償，洵屬無據，應予駁回。
㈢準此而論，本件給付不能並非係因可歸責於被告之事由所致
，原告主張，即屬無據，已如前述。是本件應無再行探究，原告依給付不能之債務不履行，得請求被告給付各項費用之損害為何之必要，附此說明。
六、綜上所述，原告依民法第226條第1項給付不能之法律關係，請求被告給付1,900,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年4月18日
民事第四庭法官張茹棻正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年4月18日
書記官黃美秀