臺灣高等法院101年度建上字第210號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年建上字第210號民事判決

裁判日期：民國104年07月15日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決101年度建上字第210號上訴人榮民工程股份有限公司法定代理人 洪龍華 訴訟代理人 劉志鵬 律師
董惠平 律師 孫丁君 律師被上訴人全德營造有限公司法定代理人 胡維衡 訴訟代理人 林清水
黃宗正 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年9月14日臺灣臺北地方法院96年度建字第31號第一審判決提起上訴，本院於104年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第三項關於命上訴人給付逾新臺幣拾肆萬伍仟捌佰零壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之，又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項規定自明。
查本件上訴人之法定代理人原為 王央城 ，嗣於民國103年7月9日變更為洪龍華，其於103年7月24日具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、經濟部函及公司基本資料可按（本院卷第101頁、第103至第104頁背面），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠上訴人主張：伊承攬訴外人交通部國道新建工程局（下稱國
工局）「北宜高速公路頭城蘇澳段第C515標東山蘇澳段橋樑接續工程」，並就其中之「上部結構部分」（下稱系爭工程）於92年4月24日與被上訴人簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），系爭工程於92年7月1日開工，預定完工日期為94年4月11日，嗣因工程進度遲延，展延至94年6月12日，惟被上訴人屆期仍未完工，伊遂依系爭契約施工補充說明第36條約定，自94年6月15日起另覓廠商代為處理，於95年1月14日竣工。系爭工程經結算後，被上訴人雖尚有可計價之工程款新臺幣（下同）2,283萬0,152.73元及承攬伊其它工程之尾款1,438萬6,241.1元，合計3,721萬6,394元，然依系爭契約施工補充說明第10條、第12條、第13條及第36條之約定，伊得以如原判決附表一所示款項（包括超用材料扣款及伊代處理工作所支出之費用）共計9,677萬1,647元扣抵，經扣抵後，被上訴人尚應給付伊不足之5,955萬5,253元等語。並起訴聲明：⒈被上訴人應給付上訴人5,955萬5,253元，及其中4,828萬0,080元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘1,127萬5,173元自96年7月6日起，均至清償日止按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人則以：系爭契約總價於4次變更設計後，變更為2億
3,459萬9,738元，依上訴人實付工程款至94年4月20日完成進度達103.65%，累計至94年6月20日第21期估驗計價止，更達111.76%，且依伊每月估驗計價數量及上訴人與業主間之契約單價估算，伊於94年6月離場時累積施工進度已達108.01%，系爭工程伊之工進並未遲延。又伊無超用混凝土之情事，臺北市土木技師公會（下稱鑑定單位）鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）認為伊應負擔78萬6,726元，應不可採。另系爭工程使用之鋼筋數量，由原約定之7,000噸增至完工時之17,084噸，乃因上訴人短估實際所需鋼筋數量所致，復因上訴人拒絕估驗支付上開超用鋼筋款項，致伊財務陷於困境，且伊亦未有超用預力鋼鍵材料，此外，上訴人扣罰「安衛環保扣款」51萬7,664元，亦不合理，是上訴人請求扣抵如原判決附表一所示之金額，並請求如上開聲明所示金額均無理由等語置辯。
二、反訴部分：㈠被上訴人主張：上訴人於本訴經原判決認應給付伊之工程款
尚有2,102萬5,178元，再以原判決認定上訴人得主張之46萬9,199元逾期罰款，相互抵銷後，爰聲明：上訴人應給付伊2,055萬5,979元，及自100年11月16日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行等語（被上訴人於原審反訴請求逾上開金額部分，未據被上訴人提起上訴，非屬本院審理範圍）。
㈡上訴人則以：系爭工程經修正應於94年6月12日完工，惟被
上訴人施作系爭工程進度嚴重遲延，未完工即退場，伊乃自94年6月15日起代被上訴人處理未完成之工作，至95年1月14日始竣工，自94年6月13日起至95年1月14日，被上訴人共逾期216天，依系爭契約第25條約定，伊得逐日按契約總價千分之1請求逾期罰款，但以契約總價20%為上限，茲以系爭契約第7條約定之工程總價2億4,709萬6,500元計算，伊得請求被上訴人給付逾期罰款4,941萬9,300元，並與被上訴人得主張之上開工程款債權予以抵銷等語置辯。
三、本件經原法院判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；㈡上訴人應給付被上訴人2,055萬5,979元，及自100年11月16日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢被上訴人其餘之反訴及假執行之聲請駁回。上訴人不服原判決，上訴聲明：㈠本訴部分：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人5,955萬5,253元，及其中4,828萬0,080元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘1,127萬5,173元自96年7月6日起，均至清償日止按年息5%計算之利息；⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡反訴部分：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，非屬本院審理範圍。）
四、兩造不爭執事項：（本院卷第74頁）㈠兩造於91年2月24日就系爭工程簽訂系爭契約，原約定總價
為2億3,533萬元（未稅），嗣4次變更設計後，於94年4月間變更總價為2億3,459萬9,738元（未稅）。
㈡系爭工程於92年7月1日開工，預定完工期限為94年4月11日
，經上訴人核准展延工期後，完工期限修正為同年6月12日。工期屆滿後，被上訴人於94年6月間離場，上訴人自94年6月15日起代被上訴人處理未完成之工作，於95年1月14日竣工。至94年6月20日第21期估驗計價為止，上訴人實付工程款2億4,816萬5,094元（未稅）。
㈢系爭工程之已計價總額（含物調）為2億7,428萬7,747.41元
保留款1,306萬1,332.1元、履約保證金235萬3,300元、第16期計價扣押款項應退還302萬2,784元。另上訴人對被上訴人其他工程扣押工程款為1,438萬6,241.1元。
㈣原判決附表五所示之「C515C標對承商合約執行及應追償金
額」表，其中A部分項次1「結算工程總額（不含物調）」2億5,666萬1,908.44元為尚未扣除安衛環保扣款及該表B部分等各項扣款前之金額。
五、兩造爭執事項（本院卷第82頁、第185頁背面）：㈠上訴人尚未給付被上訴人之工程款（含系爭工程款及上訴人
扣押被上訴人之其他工程尾款）為若干？㈡被上訴人是否有超用混凝土材料？若有，上訴人得扣除之超
用混凝土材料款項應為若干？㈢被上訴人是否有超用鋼筋（鋼筋、下腳料扣回、定尺鋼筋）
材料？若有，上訴人得扣除之超用鋼筋（鋼筋、下腳料扣回、定尺鋼筋）款項應為若干？㈣被上訴人是否有超用預力鋼鍵？若有，上訴人得扣除之超用
預力鋼鍵款項應為若干？㈤機料行政代辦費用扣款、已代墊（辦）款扣回費用應為若干
？㈥上訴人扣罰被上訴人之安衛環保扣款是否合理？若否，上訴
人應返還溢扣款之數額為若干？㈦上訴人主張以逾期罰款4,941萬9,300元抵銷，有無理由？爰述之如下：
㈠上訴人尚未給付被上訴人之工程款（含系爭工程款及上訴人
扣押被上訴人之其他工程尾款）為若干？查上訴人主張系爭工程結算工程款總額2億5,666萬1,908.44元，物價調整金額2,201萬8,575.6元，經原法院判決認定後，被上訴人並未提起上訴聲明不服，堪認上訴人此部分之主張為真正。又系爭工程已計價總額（含物調）2億7,428萬7,
747.41元、保留款1,306萬1,332.1元、履約保證金235萬3,300元、第16期計價扣押款項應退還302萬2,784元，此外，上訴人對被上訴人其他工程扣押工程款1,438萬6,241.1元未付（詳兩造不爭執事項㈢），是上訴人尚未給付被上訴人之工程款合計應為3,721萬6,394元（計算式：結算工程款總額2億5,666萬1,908.44元＋物價調整金額2,201萬8,575.6元－已計價總額2億7,428萬7,747.41元＋保留款1,306萬1,332.1元＋履約保證金235萬3,300元＋第16期計價扣押款項退還302萬2,784元＋其他工程扣押款為1,438萬6,241.1元＝3,721萬6,394元，元以下四捨五入）。
㈡被上訴人是否有超用混凝土材料？若有，上訴人得扣除之超
用混凝土材料款項應為若干？⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277條定有明文。又「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。
⒉上訴人主張：被上訴人施作系爭工程確有超用混凝土之情事
，依系爭契約施工補充說明第13條約定，應扣減之超用金額如原判決附表一編號1.1.1「混凝土超用結算扣款」所示，應為233萬2,993元，又此部分經原法院送請鑑定單位鑑定結果認應扣除之金額為78萬6,726元等語，惟為被上訴人所否認，辯以：其並無超用混凝土之情事，另系爭鑑定報告建議由被上訴人按上訴人提出之結算數量計算書金額，負擔一半，尚乏依據，亦不可採等語。
⒊經查：
⑴系爭契約施工補充說明第13條約定：「本工程所需之預拌混
凝土料由甲方（即上訴人）依設計數量並於結構加1%供應至工地…。超用之數量由乙方（即被上訴人）負責，甲方將按預拌混凝土購價…於每期估驗款中扣抵，乙方不得異議。」（原審卷一第33頁），是被上訴人倘有超用混凝土之情事，上訴人固得依上開約定扣減超用之金額。
⑵上訴人主張之上開事實，雖據其提出結算數量計算書（系爭
鑑定報告第1冊第93頁，證物外放）為憑，惟觀諸上開計算書，乃上訴人單方面製作之文書，並未經被上訴人之簽認，已難憑採。至於系爭鑑定報告雖依上訴人所提之上開數據，並參酌再承攬人欣亞營造公司於92年9月18日出具之1紙備忘錄，建議由被上訴人負擔上訴人所主張超用混凝土917立方公尺之半數金額78萬6,726元（系爭鑑定報告第1冊第8、9、114頁），然細譯該備忘錄所載內容；「…本公司澆置數量為447.5m3，亦遠比實際尺寸所計算之數量多31.2m3，本公司希望貴所能針對混凝土澆置數量不足之問題，提出因應對策…」等語（系爭鑑定報告第1冊第114頁），亦僅提及混凝土澆置數量不足之問題而已，另上訴人對其迄今仍未能完整提出「全部領料單據」亦不爭執（本院卷第155頁背面），本院既無「全部領料單據」可供憑採，自難就系爭工程混凝土「設計數量」與「使用數量」間之差異，據以評價被上訴人是否有超用混凝土之情事，此外，上訴人復未能就其主張有利於己之事實，加以舉證以實其說，則依上開舉證責任分配原則之說明，尚難認上訴人前開之主張可採，從而，系爭鑑定報告就此部分之建議意見，亦難遽採。
㈢被上訴人是否有超用鋼筋（鋼筋、下腳料扣回、定尺鋼筋）
材料？若有，上訴人得扣除之超用鋼筋（鋼筋、下腳料扣回、定尺鋼筋）款項應為若干？⒈上訴人主張：被上訴人施作系爭工程確有超用鋼筋，產生鋼
筋下腳料及使用定尺鋼筋等情事，依系爭契約施工補充說明第9、10、11條之約定，應扣減如原判決附表一編號1.2「鋼筋超用部分」所示之「超用鋼筋扣款1,037萬0,757元」、「鋼筋下腳料扣回金額99萬0,725元」及「定尺鋼筋費用113萬5,619元」，合計1,249萬7,101元等語；被上訴人辯以：系爭工程使用之鋼筋數量原約定之7,000噸，伊離場時之鋼筋總量已達17,084噸，實際完工時之鋼筋總量應超過1,800噸，此乃上訴人於系爭契約短估實際所需鋼筋數量所致，上訴人上開之主張，非係事實，應不可採等語。
⒉經查：
⑴系爭契約施工補充說明第9、10、11條分別約定：「「本工
程所需之鋼筋材料由甲方（即上訴人）供應…。乙方（即被上訴人）超用之數量按甲方購料價格於當期工程款中扣抵。」、「本工程使用之鋼筋材料，若因配合乙方需求而需供應固定尺寸（定尺）之材料時，則因而增加之費用應由乙方負擔。」、「本工程之鋼筋下腳料由乙方負責收購（清運及處理），完工後乙方應以甲方供應之損耗量之50%（每公斤以
2.5元計算）計繳價款予甲方或由甲方於工程款中扣抵。」（原審卷一第32至33頁），是被上訴人倘有上述超用之情事，上訴人即得依上開約定扣減超用之金額。
⑵關於如原判決附表一編號1.2.1之「鋼筋超用扣款」部分：
上訴人主張此部分應扣款金額為1,037萬0,757.6元，嗣經鑑定單位鑑定結果認超用數量為103.98噸，超用金額計139萬4,372元（系爭鑑定報告第1冊第8頁），且為被上訴人所不爭執（原審卷二第102頁、第189頁），堪信此部分之事實為真正；至於逾此部分，上訴人於本院雖提出被上訴人領用鋼筋差異比較表等資料（本院卷第64至71頁），用以證明被上訴人領用鋼筋之施作位置、申請數量及實際支用數量，顯逾系爭工程鋼筋設計數量，惟經本院將前開資料再送請鑑定單位鑑定，該鑑定單位函以該鑑定事項與系爭鑑定報告之鑑定事項，大致相同，不再重覆鑑定，此有該公會103年12月26日北土技字第00000000000號函可按（本院卷第140頁），此外，被上訴人亦否認上開資料與系爭工程之關連性（本院卷第203頁背面），準此，本院自難僅以該等資料即為上訴人有利之認定，是上訴人主張逾139萬4,372元部分，仍歉難准許。
⑶關於原判決附表一編號1.2.2之「鋼筋下腳料扣回」部分：
依系爭契約施工補充說明書第11條之約定，鋼筋下腳料應由被上訴人負責收購，完工後被上訴人以上訴人供應之損耗量50%，按每公斤2.5元計價做為被上訴人應繳回之數額或得於系爭工程計價款中扣抵，業如上述，是上訴人主張被上訴人應給付之下腳料扣回金額為99萬0,725元，雖未提出鋼筋領料之對帳單或磅單為憑，惟本院審酌兩造合意鋼筋材料損耗比率為設計數量之5%（原審卷一第32頁、系爭鑑定報告第1冊第7頁），及一般工程慣例中，定尺鋼筋不計下腳料、不定尺鋼筋有下腳料產生，暨系爭鑑定報告依被上訴人提供之領料對帳單核算出不定尺鋼筋領料數量為5,649.26噸等情（系爭鑑定報告第1冊第7至8頁、原審卷二第155頁鑑定單位100年9月22日北土技字第00000000號函），認本件鋼筋下腳料扣回金額，依上開約定加以計算，應為33萬6,265元〈計算式：5649.26噸＝5,649,260公斤，5,649,260公斤÷（1+5%）x5%x50%x2.5元＝33萬6,265元〉，逾此部分，未據上訴人舉證，尚難採認；至鑑定單位以同一方式計算之金額雖為33萬6,250元，經核係屬換算過程所生之差異，仍應以本院計算之前述金額為準，附此敘明。
⑷關於原判決附表一編號1.2.3之「定尺鋼筋費用」113萬5,619元部分：
依系爭契約施工補充說明書第10條約定，系爭工程使用之鋼筋材料，若上訴人因配合被上訴人需求而需供應定尺之材料時，因而增加之費用應由被上訴人負擔，已如上述，又上開約定雖未明訂定尺鋼筋所需增加費用之單價為何，然參酌鑑定單位於100年12月8日以北土技字第00000000號函覆原審函略以：「…依工程慣例及市面上價格，確實有定尺鋼筋價格較非定尺鋼筋（亂尺）價格略高之現象，其略高之價格約在數百元之內不等。因此，本案原告（榮工公司）向被告（全德公司）請求因使用定尺鋼筋而增加之費用100元/噸，應屬合宜。」等語，有上開函文可憑（原審卷第196頁），準此，鑑定單位依被上訴人提出之領料對帳單核算定尺鋼筋領料數量為11,258.56噸，以每噸100元之單價計算定尺鋼筋增加費用為112萬5,856元（系爭鑑定報告第1冊第7至8頁），應屬合理，上訴人於此範圍內之主張，為有理由，逾此部分，則屬無據。
⑸綜上，上訴人主張如原判決附表一編號1.2「鋼筋超用部分
」之扣款，於285萬6,493元（計算式：139萬4,372元＋33萬6,265元＋112萬5,856元＝285萬6,493元）之範圍內，得於系爭工程款中扣抵，逾此部分之主張，則屬無據。
㈣被上訴人是否有超用預力鋼鍵？若有，上訴人得扣除之超用
預力鋼鍵款項應為若干？⒈上訴人主張：依系爭契約施工補充說明書第12條約定，上訴
人得主張應扣減金額如原判決附表一編號1.3所示，即「預力鋼線15.2」應扣141萬8,952.5元，及「預力鋼線12.7」應扣155萬3,907元，合計297萬2,859.5元等語；惟為被上訴人所否認，辯以：原判決依系爭鑑定報告僅認伊有超用預力鋼鍵材料，並認定預力縱向鋼鍵（直徑15.2㎜）應扣款金額為74萬0,950元，就此不利部分，伊並未上訴等語。
⒉經查：
⑴依系爭契約施工補充說明第12條約定：「甲方（即上訴人）
依設計數量供應之盤式支承及預力鋼鍵（含端錨、續接錨碇器），乙方（即被上訴人）領用後應妥善保管，若有超用依甲方購價於工程款中扣抵。」（原審卷一第33頁）。
⑵如上所述，上訴人依上開約定，如被上訴人有超用預力鋼鍵
材料情事，得於工程款中扣抵；又被上訴人確有超用預力鋼鍵材料情事，經鑑定單位鑑定結果認預力縱向鋼鍵（直徑
15.2mm）超用數量為42.34噸，應扣款金額為74萬0,950元（系爭鑑定報告第1冊第9至10頁），且為被上訴人於原審所不爭執（原審卷二第103頁），堪信上訴人此部分之主張為有理由；至逾上開數量暨金額部分，上訴人於本院仍以當時承辦人員皆已離職或退休旅居海外，相關文件資料於上訴人之花東施工處裁撤後尚未尋得等語（本院卷第159頁背面）為由，未能提出相關證據以實其說，自難憑採。
㈤機料行政代辦費用扣款、已代墊（辦）款扣回費用應為若干
？⒈上訴人主張：系爭工程於92年7月1日開工後，依系爭契約第
8條第2項約定，應於94年4月11日完工。詎被上訴人於開工後進度即持續落後，並因自身財務問題無法調度施工資源，嚴重影響整體工進，伊乃於94年4月19日以原證15號備忘錄告知被上訴人將代為施工，並依系爭契約施工補充說明第36條約定，請求如原判決附表一編號2「機料行政費用代辦扣回」、編號3「已代墊（辦）款扣回費用」所示金額等語；被上訴人辯以：系爭工程估驗計價均超前如上所述，並無遲延之情事，縱認上訴人得依上開約定另覓廠商代為處理未完成之工作，並按支出費用加計5%管理費，請求伊給付，但上訴人所得請求伊給付部分亦應僅限於依約應由伊負責屬伊遲延未完成部分。上訴人提出之上證1至24之工程契約書均未能證明各該工程項目係屬依約應由伊負責暨伊遲延未完成之工作等語。
⒉經查：
⑴系爭契約施工補充說明第36條約定：「施工期間，屬乙方（
即被上訴人）應履行之工作者，若因乙方施工不當或遲緩或未執行等因素而影響整體工進，且未於甲方（即上訴人）通知改善期限內完成，甲方得代為處理，其費用按實際費用另加5%管理費，於乙方當期計價款中扣抵。」（原審卷一第35頁）。
⑵上訴人主張被上訴人施作系爭工程進度落後，嚴重影響整體
工進，經上訴人於94年4月6日工地會議，限被上訴人於94年4月20日前改善上情，惟仍未改善，乃於94年4月19日告知被上訴人將代為施工等情，有上訴人於92年9月25日、93年3月3日、25日、93年4月13日、93年5月18日、93年12月17日、94年3月1日、94年4月7日、94年4月19日備忘錄可按（原審卷一第166至169頁、第39至51頁）。嗣上訴人雖核准被上訴人展延工期至94年6月12日，惟系爭工程落後之情形仍持續存在，上訴人遂於94年6月15日代為處理，復據上訴人提出95年5月17日花東工字第0000000000號函為憑（原審卷一第38頁），被上訴人雖以前詞置辯，然對於系爭工程原預定94年4月11日完工，經上訴人核准展延工期後，修正為同年6月12日，被上訴人係於94年6月間離場，上訴人自94年6月15日起代為處理未完成之工作等情亦不爭執（詳兩造不爭執事項㈡），另參諸被上訴人曾於94年6月30日以（94）德營字第71號函說明欄記載：「鑑於本工程之上構工程尚餘伸縮縫、模板及橋隔欄等工作需配合下構工程施作，有關完工期限請准予工期展延至9月9日…」等語，而上訴人於收受上開函文後，於94年7月5日以花東工字第0000000000號函覆系爭工程僅同意展延工期至94年6月12日等語，此有前揭函文各1份可按（原審卷二第191至192頁），本院爰審酌上開備忘錄、函文，及衡諸一般經驗法則，倘被上訴人施作系爭工程未有任何遲延，則其焉有復請求上訴人展延工期，且嗣又於94年6月間離場，由上訴人代為處理未完成工作之理；另工程施作進度是否落後，乃以預定施工進度表或施工網圖，檢討現況作業工率下之預估完成期限，與原訂各工項完成期限之差異，作為評價施工進度有無遲延之標準，核與工程估驗計價進度，別為二事，是被上訴人上開所辯，均難憑採。準此，上訴人依系爭契約施工補充說明第36條約定，請求代為處理及由被上訴人之工程款中扣除機料行政代辦費用、已代墊（辦）款扣回費用，自非無據。
⑶關於上訴人主張如原判決附表一編號2「機料行政費用代辦扣回」部分：
上訴人請求被上訴人給付此部分之金額，計有如系爭鑑定報告第1冊第12頁至15頁所載項次1至56，合計383萬2,480元，嗣經鑑定單位依上訴人所提代辦材料訂購單、報價單、銷貨憑單、代辦收據、統一發票、代辦物料驗收紀錄、報銷清單，及函知被告代辦工程採購數量、待辦或代墊行政費用等函文與備忘錄相關資料（系爭鑑定報告第1冊，第180至349頁），逐一核對被上訴人應履行之工作範圍，評估各項機料行政代辦費用，建議應由被上訴人負擔之金額為169萬9,956元（系爭鑑定報告第1冊第11至15頁）；上訴人雖主張：系爭鑑定報告對上開項次1-3、5-8、10、12-13、18、19、21、
22、25-27、31、33之費用認應由代辦廠商負責、項次37-41認由兩造各負擔2分之1，及項次46、49、53認被上訴人無庸負責，均屬有誤，不應採信等語，惟經核系爭鑑定報告就上開項次1-3、5-8、10、12-13、18、19、21、22、25-27、31、33之費用認應由代辦廠商負責（詳系爭鑑定報告第1冊第12至14頁），與上訴人與接續之各家「代辦小包」間簽訂之「施工總則」第2條第1項約定內容，即「本工程所需一切機具材料，除本契約另有規定外，概由乙方（即下包）負責。」尚無不合，此有施工總則可按（系爭鑑定報告第1冊第175頁），此外，上訴人主張之其餘項次部分，系爭鑑定報告業已詳述其認定應付金額之評估理由，詳如系爭鑑定報告第1冊第14至15頁所載，且上訴人仍未能就系爭鑑定報告所載之理由，再提出有利之證據資料，加以舉證以實其說，本院自難遽採，故上訴人主張之「機料行政費用代辦扣回」部分，於169萬9,956元範圍內，為有理由，逾此部分，即屬無據，難認可採。
⑷關於上訴人主張如原判決附表一編號3「已代墊（辦）款扣回費用」部分：
上訴人請求被上訴人給付此部分之金額，計有如系爭鑑定報告第1冊第34頁至36頁所載項次1至46，合計7,513萬6,211元，嗣經鑑定單位依相關資料，逐項評估各項代墊（辦）款，建議由被上訴人負擔1,089萬3,817元（理由詳系爭鑑定報告第1冊第16至36頁所載），且被上訴人就上開部分亦未上訴，堪信上訴人主張之「已代墊（辦）款扣回費用」部分，於1,089萬3,817元範圍內，為有理由；至逾此部分，上訴人雖於本院復提出上證1至24之契約書等相關資料（證物外放），用以證明上開項次之工作均屬被上訴人依系爭契約應完成之項目、位置等，惟經本院將前開資料再送請鑑定單位鑑定，該單位函以鑑定事項與系爭鑑定報告之鑑定事項，大致相同，不再重覆鑑定，亦有該公會103年12月26日北土技字第00000000000號函可按（本院卷第140頁），此外，被上訴人亦否認上開資料與系爭工程之關連性（本院卷第203頁背面），準此，本院自難僅以該等資料為上訴人有利之認定，是上訴人主張逾上開金額部分，仍歉難准許。
㈥上訴人扣罰被上訴人之安衛環保扣款是否合理？若否，上訴
人應返還溢扣款之數額為若干？被上訴人辯以：上訴人扣罰「安衛環保扣款」51萬7,664元，並不合理，系爭鑑定報告雖認應由兩造各負擔一半即29萬6,322元，伊不同意，縱令依系爭鑑定報告之意見，上訴人亦應返還29萬6,322元等語。惟查被上訴人請求上訴人返還上開之「安衛環保扣款」，經原法院為被上訴人不利之判決後，被上訴人就此部分未據聲明不服提起上訴，自非屬本院審理範圍，是被上訴人上開所辯，應不可採。
㈦上訴人主張以逾期罰款4,941萬9,300元抵銷，有無理由？⒈上訴人主張：被上訴人於系爭工程未完成之際即行退場，並
由伊接手完成，被上訴人不得以此脫免遲延責任，且伊代為處理並無任何延誤，所須時程本為被上訴人未依約完成應承受之風險，系爭工程於95年1月14日始完工，被上訴人應負遲延責任為自94年6月12日起至95年1月14日止，共計216天，遲延罰款已逾契約總價之20%即4,941萬9,300元，被上訴人縱得請求伊給付工程款，伊亦得以此遲延罰款主張抵銷等語。被上訴人辯以：伊退場後，上訴人自94年6月15日起即進場代為處理，伊已無從掌控工程進度，且觀上證1至24工程契約書所載工作內容，均難認係屬系爭合約中伊應施作之工項，是自不能令伊負擔離場後至實際完工止之逾期責任，況伊並無遲延工進情事，上訴人請求前述之逾期罰款，顯無理由等語。
⒉經查：
⑴系爭契約第25條（逾期罰款）約定：「本工程如乙方（即被
上訴人）未能於規定工期完工時，每逾一日，乙方應罰本契約總價千分之一之罰金，最高以百分之二十為限，另因本契約工程逾期，致使甲方（即上訴人）或業主造成損失時，應由乙方負責賠償，其賠償金額得併該罰金一併在乙方應得之工款或履約保證金內扣除…」（原審卷一第28頁）⑵查系爭工程經上訴人同意展延工期後，完工期限修正為94年
6月12日，嗣被上訴人尚未完工即離場，上訴人自同年月15日起代為處理未完成之工作，於95年1月14日竣工，此為兩造所不爭執（詳不爭執事項㈡），上訴人雖主張被上訴人應負遲延責任為自94年6月12日起至95年1月14日止，共計216天等語，本院爰審酌：①被上訴人施作系爭工程確有遲延之情事，惟參諸前開㈤之⒉⑶⑷所述，上訴人主張其自94年6月15日起代為處理之工作，並非全部均屬於被上訴人依系爭契約約定應施作而未完成之工作；②如前開㈤之⒉⑵所述系爭工程原預定94年4月11日完工，經上訴人核准展延工期後，修正為同年6月12日，被上訴人於94年6月間離場後，曾於94年6月30日以（94）德營字第71號函被上訴人將系爭工程之完工期限准予工期展延至同年9月9日；③如上①②所述，被上訴人逾期完工日數固不應計至上訴人代為處理竣工之95年1月14日，惟如有被上訴人繼續施作，亦非僅於上訴人代為處理之時即可完成，可能尚須展延至94年9月9日始能完工等情，認上訴人為處理被上訴人未完成之工作所需之合理工期，應計自94年6月13日起至94年9月9日止，始為公允，綜此，被上訴人逾期完工之日數總計應為89日（計算式：18日+31日+31日+9日=89日）。
⑶又系爭契約經變更後總價為2億3,459萬9,738元（詳兩造不
爭執事項㈠），則依上開約定，被上訴人應罰款金額為2,087萬9,377元（計算式：2億3,459萬9,738元÷1000×89日＝2,087萬9,377元，元以下四捨五入），是上訴人主張以逾期罰款債權與上訴人得給付被上訴人之工程款債務抵銷，於2,087萬9,377之範圍內為有理由，逾此部分，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人雖有尚未給付被上訴人之工程款合計為3,721萬6,394元，惟經以如上開五之㈡至㈤即如原判決附表四所示之各項目款項，總額合計為1,619萬1,216元扣抵後，上訴人尚應給付被上訴人之金額為2,102萬5,178元（計算式：
3,721萬6,394元－1,619萬1,216元＝2,102萬5,178元），是上訴人於本訴請求被上訴人給付5,955萬5,253元本息，自無理由，不應准許。原審就上訴人請求之本訴部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分（即本訴部分）不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人反訴請求上訴人給付部分，雖如上所述，上訴人尚有2,102萬5,178元工程款得請求，然經與被上訴人所主張之前開逾期罰款抵銷後，於14萬5,801元（計算式：2,102萬5,178－2,087萬9,377＝14萬5,801元），及自100年11月16日起至清償日止按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，逾此部分請求，則無理由，不應准許。原審就被上訴人提起之反訴方面，就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，亦應併駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國104年7月15日
民事第二十三庭
審判長法官陳邦豪
法官李昆霖法官朱漢寶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年7月15日
書記官魏淑娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。