臺灣高等法院104年度上訴字第457號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第457號刑事判決

裁判日期：民國104年07月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第457號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告莊河山指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院103年度訴字第604號，中華民國104年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第3623號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於莊河山販賣第二級毒品予 游志村 、 陳婉 琦、林 超銘 等人既遂、未遂部分（即起訴書附表編號1、3、4、5、9部分，亦即原判決附表編號1、3至6部分）暨定應執行刑，均撤銷。
莊河山犯如附表編號1、3、4、5、6「判處之罪刑」欄所示之罪，各處如附表編號1、3、4、5、6「判處之罪刑」欄所示之主刑及從刑。
被告及檢察官其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑與第三項被告其他上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾年，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、莊河山明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之0000000000號行動電話門號作為聯絡販賣甲基安非他命事宜之工具，分別為如附表編號1至5所示之5次販賣甲基安非他命既遂及編號6所示之1次販賣甲基安非他命未遂犯行（各次販賣時間、地點、價格、數量及聯絡交易過程，均詳如附表「行為」欄所示）。因警方依據臺灣基隆地方法院核發之通訊監察書，依法對莊河山上開行動電話門號實施通訊監察，並於民國103年
9月11日16時50分，持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往莊河山位在新北市○○區○○路○○○號之住處執行拘提，並徵得莊河山同意搜索，當場扣得莊河山所有供聯繫販賣甲基安非他命所用之行動電話1支（廠牌為USmart，序號為000000000000000，內含前揭0000000000號門號SI
M卡1枚），因而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分原審判決後，就起訴書附表編號6、7、8部分諭知被告無罪，檢察官僅就其中之起訴書附表編號8部分不服提起上訴，是就起訴書附表編號6、7部分，業經原審判決無罪確定，自非本案審理範圍，合先敘明。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、證據能力部分
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，同法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決同此意旨可參）。查本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，均表示「不爭執證據能力」或「沒有意見」（見本院卷第55背面至56頁），於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認均具有證據能力。
㈡、又按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度臺上字第7147號判決同此意旨可參）。本判決以下所引用之被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有原審法院核發之103年度聲監字第158、252號、103年度聲監續字第230號通訊監察書及電話附表附卷可稽（附於臺灣基隆地方法院檢察署103年度聲搜字第16號卷第52至54頁），檢察官、被告及其辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，故有證據能力，自得採為認定被告有罪之基礎。
㈢、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予當事人及辯護人辨認而為合法調查，自均得作為證據。
二、本案犯罪事實之認定
㈠、訊據被告 莊河山矢口 否認附表編號1至6所示販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊只是幫 林超銘 、 葉志龍 、 陳婉琦 、游志村等人向綽號「 小陳 」之人購買毒品，伊將代購之毒品交給林超銘等人後，林超銘等人會請伊施用，伊誤以為這樣就算取得利益而該當販賣，所以才在原審自白販賣毒品，實際上伊本身沒有在賣毒品，也沒有販賣之意思云云。
㈡、經查：⒈訊據被告莊河山於原審審理時，坦承確有附表編號1至5所
示販賣甲基安非他命予游志村、葉志龍、陳婉琦、林超銘等人既遂及附表編號6所示著手販賣甲基安非他命予游志村而未遂之犯行（見原審卷第8至11、30背面、67等頁），核其自白，與證人即購毒者游志村、葉志龍於警詢及偵訊、陳婉琦於偵訊及原審審理、林超銘於警詢及偵訊證述之購毒情節相符（見偵查卷第11之1、21、30、138至139、150背面、158背面、165背面等頁，原審卷第65至66頁）；此外，復有卷附被告上開行動電話門號之通訊監察譯文及通訊監察書、證人陳婉琦持用之0000000000號、游志村持用之0000000000號行動電話門號、林超銘使用之00-00000000號市內電話號碼通聯調閱查詢單各1份附卷可稽（附於偵查卷第44至
45、75至76、119等頁）及扣案被告自承其所有之行動電話
1支（廠牌為USmart，序號為000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1枚）可證。而按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度臺上字第5722號判決亦同此意旨可參）。再毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告既於原審坦承附表編號1至5所示各次毒品交易均有收取金額不等之價金，編號6部分，係因與游志村見面後，游志村當場無法拿出價金始未完成交易，且被告於警局初詢時，自承與購毒者林超銘、葉志龍、陳婉琦、游志村等人是鄰居朋友關係（見偵查卷第7頁），足認被告與該等購毒者均非屬至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情，當無甘冒重典依購入價格轉售毒品予前揭購毒者之理，參以被告於原審訊問時供承：我自己本身也有在施用甲基安非他命，我這樣轉賣，可以一次跟上游買進比較多的甲基安非他命，會比較便宜，其中的量差我就可以自己施用等語（見原審卷第10頁背面），堪信本案被告係基於獲取利潤即賺取量差之營利意思販賣甲基安非他命予游志村、葉志龍、陳婉琦、林超銘等人無訛，其主觀上顯具有營利之意圖甚明。是被告前開於原審所為任意性自白，應認與事實相符，可以採信。
⒉被告雖於本院審理時翻異前供，辯稱：伊只有幫林超銘、葉
志龍、陳婉琦、游志村等人向綽號「小陳」之人購買毒品，伊將代購之毒品交給林超銘等人後，林超銘等人會請伊施用，伊誤以為這樣就算取得利益而該當販賣，所以才在原審自白販賣毒品云云，嗣於本院審理期日之最後陳述時又改稱：伊是與陳婉琦等人合資購買毒品云云，核其前後辯詞反覆，已難信孰為真實，且查，被告於原審已坦承係其自身販賣甲基安非他命予林超銘等人，未曾提及有何代購、合資之說，且就附表編號6部分並供稱：游志村下班後經過伊住處，叫伊下樓，原本伊跟游志村談妥以1,000元，販賣不含袋0.3公克之甲基安非他命，但游志村到了之後說沒有錢，伊就沒有賣他甲基安非他命等語（見原審卷第10頁），顯係表明均係其本人決定所賣毒品數量之價金，並決定是否販賣，又被告供稱：「（問：你承認販賣甲基安非他命給游志村、葉志龍、陳婉琦、林超銘，你的好處為何）我自己本身也有在施用甲基安非他命，我這樣轉賣，可以一次跟上游買進比較多的甲基安非他命，會比較便宜，其中的量差我就可以自己施用。」等語在卷（見原審卷第10頁），亦明確表示自己係由向上游販入毒品後，再將毒品販出，而由其間量差從中牟利，已如前述，顯非僅係為人代購毒品而藉此取得購毒者請其施用若干之利益或與人合資購買毒品；況依前揭證人即購毒者游志村、葉志龍、陳婉琦、林超銘之證詞，均一致證稱係向被告購買甲基安非他命，無人證述有何透過被告向他人代購毒品後，再以轉讓部分毒品供被告施用方式作為報酬之情。綜上，足認被告於本院翻異前供，所辯「為人代購」、「合資購買」之說，均屬無據，要屬事後飾卸之詞，不足採憑，仍應以其前揭於原審之自白核與事實相符，而屬可採。
⒊至於證人林超銘於本院審理時翻異前詞，證稱：伊於103年
6月及8月間未曾向被告購買甲基安非他命，伊毒品來源是
1名綽號「小陳」之人，伊不認識「小陳」，是去被告住處喝酒時，「小陳」就在那邊等語。核其證述內容，與被告前揭原審之自白已有不符，且經詰以證人林超銘何故於警詢、偵查中均證稱自己先後向被告購買2次甲基安非他命，其諉稱：警察抓伊時，伊在睡覺，什麼都搞不清楚，且曾經車禍受有腦傷，事情會記不清楚，本身又不識字，不知是筆錄寫錯還是伊看不懂就簽名云云。然查證人林超銘係於103年9月11日上午8時45分至9時45分遭警執行搜索，經警製作警詢筆錄時間則為同日上午12時30分，至於檢察官則係延至同日下午3時11分始進行偵訊，此有警詢、偵查筆錄及搜索扣押筆錄可稽（附於偵查卷第11至12、158至159、54至55等頁），已難認證人林超銘有何於睡覺中逮捕而於倉促中且神智不清時製作筆錄之情，況觀乎前揭筆錄內容，證人林超銘對各該所詢（訊）問題之回答均能切中意旨，其中於警詢時並坦承「該筆錄是在我清醒意識下所製作...」等語，於檢察官偵訊時，經提示前揭警詢筆錄內容，其亦表示警詢所言均實在，並未表示有何不識筆錄所載內容之情，所為證述亦與警詢陳述一致，即仍明確指證曾向被告購買2次甲基安非他命；參以倘證人如其所稱因腦傷致事情記不清楚，何以又能於本院「明確」證稱係向「小陳」而非被告購買毒品，足見證人林超銘前揭所稱其於警詢及偵訊所述內容不實之原因，均非可採；又證人林超銘復於本院證稱：伊去被告住處找被告喝酒時，「小陳」就在那裡云云，然經檢察官詰以：如果去被告住處沒有遇到「小陳」，是否即無毒品可用，竟改稱：伊當時沒有在用毒品云云，所述顯屬無稽、矛盾。從而，證人林超銘於本院所證內容既有前揭明顯瑕疵，堪認屬事後迴護被告而虛構之詞，並非可採，應以其於警詢、偵查中之證述可信。
㈢、綜上，本案事證明確，被告犯如附表所示販賣甲基安非他命既、未遂之犯行事證明確，應依法論科。至於證人陳婉琦業於原審傳訊，並無必要重複傳喚，其餘購毒者部分，因本案事證已明，亦無再予傳訊必要，併此敘明。
三、論罪科刑
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可，不得販賣及持有。又按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度臺上字第2248號判決同此意旨可參）；又犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為（最高法院100年度臺上字第3553號判決同此意旨參照）。故核被告莊河山所為，就附表編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；就附表編號6所為，因已著手於販賣毒品而未遂，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告各次因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣第二級毒品甲基安非他命既遂、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、被告所犯如附表編號1至6所示6次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、被告就附表編號6所示犯行，雖已著手於販賣第二級毒品行為之實行，然未完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣、又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。又因被告所涉犯罪事實，於偵查階段仍處於浮動狀態，倘司法警察（官）或檢察官於詢（訊）問被告時，已告知其所犯罪名，並將所掌握與被告涉犯特定犯罪嫌疑直接相關之事證提示予被告而為詢（訊）問，應認已使被告得以於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，自無剝奪被告罪嫌辯明權之情形可言，倘被告未就所詢（訊）該當犯罪嫌疑之事實坦承犯行，即不該當偵查中自白。又按毒品危害防制條例第17條第2項所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應包括販毒之主觀、客觀構成要件，足以使人辨識其所指為何，倘僅籠統稱有販賣毒品，實則否認有何販賣之營利意圖，自難認有自白販賣毒品之效力。又被告「自己販賣毒品」、被告「替人代購毒品後轉交」、被告「與人合資購買毒品」，雖外觀上均有授受毒品及價金之行為，但客觀上尚有毒品交易係存在於「被告與購毒者間」或「代購對象之第三人與（合資）購毒者間」之差異，且被告主觀上有無營利意圖亦有不同，自屬不同之犯罪事實；至於「轉讓毒品」與「販賣毒品」之差別即在於行為人有無營利之意圖此一主要主觀要件事實，至為灼然，而販賣毒品與幫助販賣毒品之重要差異，即為被告有無實施販賣之構成要件行為，；是以被告否認販賣毒品之事實，僅承認有替人代購毒品、與人合資購買毒品、單純轉讓毒品或幫助販賣毒品云云，均難認已就販賣毒品之事實為自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定適用之情形。本案被告雖曾於原審審理中自白本案全部犯行，然因於偵查中並未自白犯行，係辯稱：替人代購毒品、無償轉讓毒品或幫助販賣毒品云云（詳後述），揆諸前開說明，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定偵、審中均自白之要件不符，自無從依該規定減輕其刑：
⒈關於附表編號1犯行部分：被告於103年9月12日警詢時明
確否認曾於103年4月底某日7時許，在新北市○○區○○路○○○號住處，以1,000元販賣甲基安非他命予游志村（見偵查卷第8頁背面）；嗣於103年9月12日檢察官訊問時，除仍否認有何販賣甲基安非他命予游志村之犯行，經檢察官提示上開警詢筆錄，則辯稱：伊只有賣情趣用品予游志村，伊只有轉手1,000元的甲基安非他命給他，伊將1,000元交給「小陳」，「小陳」將1包甲基安非他命交給伊，伊再轉交給游志村等語（見偵卷第172背面至173頁），即依被告所述，僅坦承自己替游志村向「小陳」購買甲基安非他命（即自己僅係「代購」角色），實際上係由「小陳」販賣毒品予游志村，嗣經檢察官再訊以：你所為可能涉及幫助販賣第二級毒品，被告則答稱：我承認這部分之犯罪事實云云，亦僅坦承自己實施販賣毒品之構成要件以外之行為，且未具體供明所指為何，揆諸前開說明，自難認被告已就此部分之販賣犯行自白，是被告嗣雖一度於原審審理時自白此部分犯行，仍不符於偵查及審判中均自白之要件。
⒉關於附表編號2犯行部分：被告於103年9月12日警詢時矢
口否認此部分犯罪（見偵查卷第8頁），於103年9月12日檢察官訊問時，僅一度籠統稱：我承認有幫助「小陳」販賣毒品犯行，嗣經提示與本次犯行有關之被告與葉志龍間通訊監察譯文，被告僅供稱係無償轉讓甲基安非他命給葉志龍施用（見偵查卷第171頁背面），顯見被告實係否認有收取價金及營利意圖之販賣行為，揆諸前開說明，自非對其所涉販賣第二級毒品罪之犯罪事實主要部分為肯定供述，難謂業已自白。是被告嗣雖一度於原審審理時自白此部分犯行，仍不符於偵查及審判中均自白之要件。
⒊關於附表編號3犯行部分：被告於103年9月12日警詢時，
經警方提示足資佐證本次犯行之被告與購毒者陳婉琦間，於
103年6月19日9時52分之通訊監察譯文，並詢問被告談論何物，被告答稱當時伊在家裡，伊是問陳婉琦是否要一起施用甲基安非他命，經警方進一步詢問有無於上揭時、地，販賣多少毒品予陳婉琦，被告則答稱：伊沒有賣她毒品等語（見偵查卷第9頁），堪認警方已給予被告辯明此次販賣犯行之犯罪嫌疑，甚或自白之機會，而被告則明確否認本次犯行；嗣於103年9月12日檢察官訊問時，已先告知被告涉犯罪名為毒品危害防制條例，經檢察官先提示新北市政府警察局金山分局刑事案件移送書予被告，因該移送書已載明被告涉嫌於103年6月19日9時52分販賣甲基安非他命予陳婉琦，被告則否認販賣毒品予陳婉琦，經檢察官再提示陳婉琦之10
3年9月11日檢察官訊問筆錄予被告（該筆錄載明陳婉琦指證曾於103年6月19日，在自己住處，以3,000元向前來之被告購買可供施用5、6次之甲基安非他命乙節），並訊問被告有何意見，被告仍答稱：伊沒有販毒給陳婉琦等語（見偵查卷第171背面至172頁），足認於偵查中，警方、檢察官均已就此部分販賣犯行之犯罪嫌疑詢（訊）問被告，被告則明確否認本次犯罪。是被告嗣雖一度於原審審理時自白此部分犯行，仍不符於偵查及審判中均自白之要件。
⒋關於附表編號4犯行部分：被告於103年9月12日警詢時，
經警方提示足資佐證本次犯行之被告與購毒者林超銘間，於
103年6月19日15時34分之通訊監察譯文，並詢問被告談論何物，被告答稱當時伊在家裡，伊是約林超銘到伊住處喝酒聊天，經警方進一步詢問有無於上揭時、地，販賣多少毒品予林超銘，被告則答稱：伊沒有賣他毒品，經警方再質以：何以林超銘於警詢中稱，你於上述時、地通完電話後，在你住處以1,000元向你購買重量不詳之甲基安非他命，被告仍答稱：沒有此事，伊沒有賣他毒品等語（見偵查卷第7頁），即警方已給予被告辨明此次販賣犯行之犯罪嫌疑，甚或自白之機會，而被告則明確否認本次犯行；嗣於103年9月12日檢察官訊問時，已先告知被告涉犯罪名為毒品危害防制條例，經檢察官先提示新北市政府警察局金山分局刑事案件移送書予被告，因該移送書已載明被告涉嫌於103年6月19日15時34分販賣甲基安非他命予林超銘，被告則否認販賣毒品予林超銘，檢察官再提示前揭被告與林超銘間之通訊監察譯文予被告，被告答稱：伊沒有賣毒品給林超銘，林超銘是在伊住處跟一位綽號「小陳」之男子所買等語，並籠統稱：伊承認有幫助「小陳」販賣第二級毒品，仍否認有何販賣之構成要件行為，經檢察官再提示林超銘之103年9月11日檢察官訊問筆錄予被告（該筆錄載明林超銘指證其曾於103年6月19日15時34分與被告通話聯繫購買甲基安非他命後，在被告位於一坑路住處，以1,000元向被告購買可供施用約10次之甲基安非他命乙節），並訊問被告有何意見，被告仍答稱：伊沒有販賣甲基安非他命予林超銘，伊是叫林超銘帶甲基安非他命到伊住處施用等語（見偵查卷第171背面至172頁），顯見被告係否認販賣甲基安非他命予林超銘，足認於偵查中，警方、檢察官均已就此部分販賣犯行之犯罪嫌疑詢（訊）問被告，被告並已明確否認犯罪。是被告嗣雖一度於原審審理時自白此部分犯行，仍不符於偵查及審判中均自白之要件。
⒌關於附表編號5犯行部分：被告於103年9月12日警詢時，
經警方提示足資佐證本次犯行之被告與購毒者陳婉琦間，於
103年6月20日18時46分、19時39分、19時54分之通訊監察譯文，並詢問被告談論何物，被告否認前2通係伊與陳婉琦之通話內容，辯稱係「小陳」與陳婉琦通話，至該第3通則稱係陳婉琦告訴伊「小陳」要伊所轉交用衛生紙包的東西不好，至於包什麼東西，伊不知道，所指何事，伊也不知道云云，經警方進一步詢問有無於上揭時、地，販賣多少毒品予陳婉琦，被告則答稱：伊沒有賣她毒品，經警方再質以：何以陳婉琦於警詢中稱，其於20日19時40分，在自己住處交付你3,000元購買甲基安非他命，你隨即將1包重量不詳之甲基安非他命拿到其住處，陳婉琦施用後覺得品質不好，所以打電話跟你抱怨，被告則答稱：伊沒有賣她毒品，是「小陳」賣給她等語（見偵查卷第9背面至10頁），即警方已給予被告辨明本次販賣犯行之犯罪嫌疑，甚或自白之機會，且被告明確否認本次犯行；嗣於103年9月12日檢察官訊問時，已先告知被告涉犯罪名為毒品危害防制條例，經檢察官先提示新北市政府警察局金山分局刑事案件移送書予被告，因該移送書已載明被告涉嫌於103年6月20日19時50分販賣甲基安非他命予陳婉琦，被告則否認販賣毒品予陳婉琦，檢察官再提示前揭被告與陳婉琦間之通訊監察譯文予被告，被告答稱：伊沒有賣毒品給陳婉琦，是「小陳」賣的，「小陳」在伊住處賣海洛因給陳婉琦，陳婉琦拿回去用後認為品質不好，要「小陳」退錢，「小陳」就退3,000元給陳婉琦，經檢察官再提示陳婉琦之103年9月11日檢察官訊問筆錄予被告（該筆錄載明陳婉琦指證其曾於103年6月20日與被告聯繫購買甲基安非他命後，在自己住處以3,000元向被告購得1包甲基安非他命，之後有聯絡被告抱怨毒品品質不好乙節），並訊問被告有何意見，被告仍答稱：伊沒有販賣甲基安非他命予陳婉琦（見偵查卷第171背面至172頁）；另於檢察官向原審法院聲請羈押被告之羈押訊問庭中，被告辯稱「小陳」在伊住處用伊手機與陳婉琦通話後，伊有替「小陳」將
1包用衛生紙包的東西交給陳婉琦，並向陳婉琦收取3,000元後，於返家途中因陳婉琦來電表示東西不好，要退貨，伊又折回陳婉琦住處交還3,000元，並拿回東西等語（見103年度聲羈字第137號卷第7頁背面），亦未自白有意圖營利而販賣甲基安非他命之犯行。足認於偵查中，警方、檢察官、羈押訊問庭法官均已就此部分販賣犯行之犯罪嫌疑詢（訊）問被告，被告並已明確否認犯罪。是被告嗣雖一度於原審審理時自白此部分犯行，仍不符於偵查及審判中均自白之要件。
⒍關於附表編號6犯行部分：被告於103年9月12日警詢時，
經警方提示足資佐證本次犯行之被告與購毒者游志村間，於
103年8月12日16時32分、19時24分之通訊監察譯文，並詢問被告談論何物，被告稱係伊要以1千元賣一堆情趣用品給游志村，及游志村向伊表示已經回來，要向伊拿情趣用品云云，經警方進一步詢問有無於上揭時、地，販賣多少毒品予游志村，被告則答稱：伊沒有賣他毒品，只有賣情趣用品，拿了1,000元，經警方再質以：何以游志村於警詢中稱，其上揭時、地通完電話後，在你住處樓下停車處，你要販賣1,
000元之甲基安非他命給他，但因他身上沒錢而作罷乙情，被告則答稱：並無此事，伊沒有賣他毒品等語（見偵查卷第
8頁），即警方已給予被告就此部分犯行辯明犯罪嫌疑，甚或自白之機會，而被告明確否認本次犯行；嗣於103年9月12日檢察官訊問時，已先告知被告涉犯罪名為毒品危害防制條例，經檢察官先提示新北市政府警察局金山分局刑事案件移送書予被告，因該移送書已載明被告涉嫌於103年8月12日19時24分販賣甲基安非他命予游志村，被告則否認販賣毒品予游志村，檢察官再提示前揭被告與游志村間之通訊監察譯文予被告，被告答稱：伊沒有賣毒品給游志村，是「小陳」賣的，「小陳」在伊住處住了1個月，並在該處賣甲基安非他命給游志村，經檢察官提示游志村警詢筆錄（該筆錄載明游志村指證被告曾於103年8月12日16時32分以電話聯絡伊，表示有甲基安非他命可以賣，詢問伊是否要購買1,000元之甲基安非他命，伊到被告住處樓下，被告有下來，但因伊沒有錢，所以未交易成功乙節），則仍辯稱：伊只有賣情趣用品予游志村，伊只有轉手1,000元的甲基安非他命給游志村，伊將1,000元交給「小陳」，「小陳」將1包甲基安非他命交給伊，伊再轉交給游志村等語（見偵卷第172背面至173頁）；經檢察官再訊以：你所為可能涉及幫助販賣第二級毒品，被告則答稱：我承認這部分之犯罪事實云云，亦僅承認自己實施販賣毒品之構成要件以外之行為，且未具體供明所指為何，揆諸前開說明，自難認被告已就此部分之販賣犯行自白。是以，偵查中，警方、檢察官均已就此部分販賣毒品未遂之犯罪嫌疑詢（訊）問被告，被告並已明確否認犯罪。是被告嗣雖一度於原審審理時自白此部分犯行，仍不符於偵查及審判中均自白之要件。
㈤、復按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本案被告各次販賣甲基安非他命之對象為特定友人，且所販賣毒品數量均微，獲利不多，堪認均屬朋友間之小額交易，被告應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是如就被告所為附表編號1至5所示犯行，宣告最低刑度7年，或就被告所為附表編號6所示犯行，依未遂犯規定減輕其刑後宣告最低刑度3年6月，仍嫌過重，無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而有堪可憫恕之情狀，爰就被告所為如附表編號1至6所示各次販賣第二級毒品既遂、未遂犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，其中附表編號6所示犯行部分，並與前揭未遂減輕其刑遞減之。
貳、無罪部分（即起訴書附表編號8部分）
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品之犯意，於103年
8月6日12時許，在被告位於新北市○○區○○路○○○號之住處，以500元之代價，出售重量足供施用5、6次之甲基安非他命予林超銘。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨可資參照）。
三、又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。本院既依憑後開理由而為被告無罪之諭知，揆諸前揭意旨，自無庸再就本院援引如後所述之各項證據資料，贅論其間證據能力之有無。
四、公訴人認被告涉犯此部分犯行，無非係以被告與林超銘於10
3年8月6日11時42分之通訊監察譯文，及證人林超銘於警詢及偵訊之證述為其主要依據；訊據被告堅詞否認上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。而按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則購買毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述除須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定；是以，販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（最高法院103年度臺上字第2599號判決、第2523號判決均同此意旨可參）。經查：
㈠、林超銘於103年8月6日11時42分，曾以00-00000000號市內電話號碼，撥打被告持用之0000000000號行動電話門號，並為如下通話內容，有該次通訊監察譯文在卷可憑（附於偵查卷第16背面至17頁），並經原審於審理時當庭勘驗該次通話內容轉錄光碟證實無訛，有勘驗筆錄在卷可查（附於原審卷第89頁），堪認無訛：
莊（指被告，下同）：喂。
林（指林超銘，下同）：喂茶壺，我「 阿銘 」啦。
莊：你在哪裡？林：你還在睡喔？莊：起來了。
林：我工人在這，5，5百元。
莊：誰？林：我啦。
莊：怎樣？林：5百元。
莊：5百元怎樣？林：聽有無？莊：我這邊無半元（沒錢）。
林：我這有5百元啦。
莊：怎樣？林：想要，想要喝燒酒聽有無？莊：要喝燒酒？林：嗯啊。
莊：我家有一罐沙士啦，嘻嘻。
林：聽有無啦？莊：有啦。
林：啊。
莊：啊，無法度啦，要喝燒酒是哪有法度喝，腰去閃到。
林：嘻嘻。
莊：真的腰去閃到。
林：啊。
莊：腰閃到，你進來不會。
林：你那有人在嗎？莊：無啊。
林：我無車，我現在人在新村。
莊：我去載你我去載你我去載你，在哪裡？林：我跟你說我從 阿堅 那走出來啦。
莊：好啦。
㈡、訊據證人林超銘，固於警詢證稱：上開談話內容是伊要去向莊河山購買500元的安非他命，「工人」是指安非他命，「
5百元」是指新臺幣500元，「喝燒酒」是指要喝酒，「有啦」是指他那裡有安非他命，有完成交易等語（見偵查卷第12頁）；復於檢察官訊問時證稱：這是伊用莊河山他們家附近全家便利商店之00-00000000市內電話門號撥打莊河山之0000000000行動電話門號，內容是購買安非他命毒品，伊於同日中午12時許到莊河山位於一坑路住處，以500元向莊河山購得1包安非他命，重量約可供伊施用約5、6次，伊購得安非他命後，就帶回伊位在新北市○○區○○路○段000巷00號住處，將安非他命放在鋁箔紙上燒烤施用，施用後感覺人比較輕鬆，做事情不會累等語（見偵查卷第158背面至
159頁）。訊據被告雖亦供承該通話中所講的「工人」係指甲基安非他命（見原審卷第9頁背面），然辯稱該日係林超銘自己帶了500元之甲基安非他命到伊住處找伊喝酒並施用甲基安非他命，否認有林超銘所證稱其販賣甲基安非他命予林超銘之事。而細繹通訊監察譯文內容，當時係林超銘撥打電話給被告，並向被告表示「我工人在這，5，5百元」，被告詢問「怎樣」，林超銘答稱「5百元」，被告又詢問「
5百元怎樣」，林超銘則反問「聽有無」，被告即覆稱「我這邊無半元（沒錢）」，佐以證人林超銘予被告一致供證「工人」是指甲基安非他命，足見應係林超銘主動撥打電話給被告，向被告表示自己有500元之「工人」（即「甲基安非他命」），被告2度詢問那怎麼樣後，林超銘反問被告聽不聽得懂，被告隨即覆稱伊沒有錢，亦即林超銘與被告聯絡時，自己原本即有500元之甲基安非他命，並同意前往被告住處，而被告則表示自己沒有錢，該等通訊監察譯文內容所示，顯非被告與林超銘聯繫兜售並販賣500元之甲基安非他命之事，非但不能佐證證人林超銘上開證述，甚且與證人林超銘上開證述相左，自無足補強證人林超銘前揭於警詢、偵查中所為向被告購買甲基安非他命之證詞真實性。
㈢、此外，卷內並無其他證據足資佐證證人林超銘上開不利被告之指證內容，公訴意旨所指被告此部分犯行，實僅有證人即購毒者林超銘之單一證述，揆諸前開說明，自不得據此逕認被告於103年8月6日12時許販賣甲基安非他命予林超銘。
五、綜上，本案並無證據足資證明被告有何起訴書附表編號8所載之販賣第二級毒品犯行，公訴意旨所提出之各項證據，尚未達使本院得被告此部分被訴事實有罪之確信。不能證明被告犯罪，揆諸首開說明，自應就被告此部分被訴販賣第二級毒品犯行為無罪之諭知。
叁、本案上訴之判斷
一、駁回上訴部分
㈠、檢察官上訴部分（原審判決就起訴書附表編號8判決被告無罪部分）⒈原審審理後，認無證據足資證明被告有何起訴書附表編號8
所載之販賣第二級毒品犯行，不能證明被告此部分犯罪，而為被告無罪之諭知，並無不合。
⒉檢察官上訴意旨略以：原審既採用證人林超銘於警詢、偵查
之證詞，認定被告有起訴書附表編號4之販賣甲基安非他命予林超銘之犯行，竟又認定證人林超銘於同次警詢、偵查中所指證被告有起訴書附表編號8所示犯行之證詞並非可採，該等證據取捨難謂允當；又依證人林超銘於103年8月6日11時42分與被告間之通話內容，倘證人林超銘係如被告所辯，是要前往被告住處施用毒品，僅需表示身持毒品即可，何需一開始即向被告表示「5百元」、「工人」等詞句，並一直詢問被告「聽有無」，是原判決僅憑被告之片面辯詞，逕對該通訊監察譯文之實際內容加以認定，尚嫌速斷云云。惟查，證人於同次偵詢（訊）程序中，針對不同事項、問題，因所權衡利害關係不同，乃部分陳述事實，部分為不實之陳述，本屬合理可能，經佐以其他事證相互補強，自非不得就同次偵詢（訊）內容，僅採取陳述真實部分作為認定事實之依據，而摒除其他不實陳述部分，檢察官以此指摘原判決證據取捨不當，尚非可採；又公訴意旨所舉前揭認定被告此部分犯行之通訊監察譯文，從形式上觀之，顯不足以認定係關於被告販賣毒品予林超銘之對話內容，業據說明如前，僅憑及此，該通訊監察譯文即不足以資為補強證人林超銘所為不利被告證詞之證據，自無庸探求被告所辯是否可採，或進一步認定該通話內容之真義為何。是檢察官前揭上訴意旨所為指摘均非可取，復未能於本院審理中進一步舉證證明起訴被告之此部分犯行，本院審理後，認原判決就此部分為被告無罪諭知，並無不合，業據認定如前，檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
㈡、被告上訴部分（原審判決就起訴書附表編號2即原判決附表編號2判處被告罪刑部分）⒈原審審理後，以被告此部分之販賣第二級毒品予葉志龍之犯
行事證明確，並引用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條之規定，並審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣甲基安非他命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取，且其犯後於警詢否認犯行，其後雖認罪（指在原審時），然犯後態度不可與自始即坦承犯罪相比擬；惟慮其販賣之甲基安非他命數量甚低微，獲利不高，兼衡其教育程度高中畢業、家境勉持等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，沒收部分，認扣案之行動電話1支（廠牌為USmart，序號為000000000000
000，內含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告所有供其此部分販賣甲基安非他命所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告本次販賣第二級毒品既遂罪之主文項下宣告沒收，又被告本次販賣甲基安非他命所得50
0元並未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告本次販賣第二級毒品既遂罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核採證、認事用法均無違誤，量刑尚稱妥適。
⒉被告上訴意旨翻異前供，否認此部分犯罪，所辯並非可採，業據指駁如前，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分（原審判決就起訴書附表編號1、3、4、5、9即原判決附表編號1、3、4、5、6判決被告有罪部分）
㈠、原審審理後，以被告如附表編號1、3、4、5、6之販賣第二級毒品既、未遂犯行均事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告此部分之5次犯行，被告均僅於原審坦承犯行，於偵查中並未自白，核與毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中均自白之要件不符，自無依該規定減輕其刑之餘地，業據說明如前，原審未察，就被告此部分之犯行，均依該毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，適用法律自有違誤；另附表編號6部分，原審因誤認此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑在先，因而據以認定此部分已無法重情輕之情形，故就此部分犯行未適用刑法第59條規定酌減其刑之理由，即難維持。被告上訴意旨翻異前供，否認此部分之5次犯罪，所辯雖非可採，業據指駁如前，被告此部分上訴固無理由；然檢察官上訴意旨指摘原判決就起訴書附表編號3、4、5、9犯行部分（即原判決附表編號3、4、5、6部分）依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，適用法律有所違誤，為有理由，並因前揭認定原判決有可議之處（包括前揭雖經被告上訴，然其上訴無理由，而檢察官雖未上訴，但經本院認有前揭可議之處之起訴書附表編號1部分），由本院將原判決關於起訴書附表編號1、3、4、5、9犯行部分（即原判決附表編號1、
3、4、5、6部分），均以撤銷改判，所定執行刑部分，併予撤銷（其中起訴書附表編號1部分，雖僅被告上訴，然因原判決適用法律有誤，自無不利益變更禁止原則之適用，併此指明）。
㈡、爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害人體身心健康之物，卻無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖個人利益，即販賣或著手販賣甲基安非他命予他人之犯罪動機、目的及手段，所為犯行流毒於市，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，並損害他人身心健康，實非可取，犯後雖曾於原審認罪，然於本院審理中復翻異前供，否認犯行，犯後態度難謂良好；惟念其販賣或擬販賣之甲基安非他命數量尚微，獲利不高，兼衡其自承教育程度高中畢業、家境勉持之智識程度及生活狀況等一切情狀，改量處如主文第2項所定之刑，以示懲儆。
㈢、沒收從刑：⒈扣案之行動電話1支（廠牌為USmart，序號為0000000000000
00，內含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告所有供其如附表編號1、3至6所示各次販賣甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第10背面、91等頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告如附表編號
1、3至6所示各次販賣第二級毒品既遂或未遂罪主文項下宣告沒收。
2.被告如附表編號1、3至5所示各次販賣甲基安非他命所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告如附表編號1、3至5所示各次販賣第二級毒品既遂罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈣、定應執行刑：⒈按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量
，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別之量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度臺抗字第962號裁定同此意旨可參）。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。
⒉查本案被告所犯前揭經論罪科刑之販賣第二級毒品既遂、未
遂等犯行（含撤銷改判及駁回上訴部分），犯罪時間均在10
3年4月至同年8月間，顯係於短時間內分別所犯，且係散布同一種毒品，犯罪同質性較高，兼衡以被告販賣甲基安非他命之對象限於其友人，毒品之擴散性相對受限，數罪對法益侵害之加重效應堪認較低。職此，依據上揭說明，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之必要性，且為適度反應販賣第二級毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，爰依法就上開撤銷改判與駁回被告上訴部分所宣告之刑，改定應執行刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第370條但書，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中華民國104年7月15日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官林怡秀法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
駁回檢察官上訴之無罪部分，僅檢察官得以刑事妥速審判法第9條規定上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官林廷佳中華民國104年7月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬─────────────┬──────┬─────────────┐││││既、未遂│││││├──────┤││編號│買受人│行為│通訊監察譯文│判處之罪刑││││├──────┤│││││有無偵審自白││├──┼───┼─────────────┼──────┼─────────────┤│││莊河山於103年4月下旬某日，│既遂│莊河山販賣第二級毒品，處有││１││在其位於新北市○○區○○路││期徒刑肆年。扣案之行動電話││││128號之住處，以1,000元之代├──────┤壹支（含門號0000000││即起│游志村│價，販賣重量約足供游志村施│無│０六五號SIM卡壹枚）沒收；││訴書││用5、6次之甲基安非他命予游││未扣案之販賣第二級毒品所得││附表││志村，並向游志村收取1,000├──────┤新臺幣壹仟元沒收，如全部或││編號││元價金。│無│一部不能沒收時，以其財產抵││１││││償之。│├──┼───┼─────────────┼──────┼─────────────┤│││莊河山於103年6月14日17時33││莊河山販賣第二級毒品，處有││││分，持用0000000000號行動電│既遂│期徒刑參年陸月。扣案之行動││││話門號，與葉志龍使用之02-2││電話壹支（含門號０九八一四││││0000000號市內電話號碼聯繫├──────┤一二０六五號ＳＩＭ卡壹枚）││２││甲基安非他命買賣事宜，其後││沒收；未扣案之販賣第二級毒│││葉志龍│，葉志龍即於同日18時許，前││品所得新臺幣伍佰元沒收，如││即起││往莊河山位於新北市瑞芳區一│偵查卷第25頁│全部或一部不能沒收時，以其││訴書││坑路128號之住處，由莊河山││財產抵償之。││附表││以500元之代價，販賣已裝填││││編號││在玻璃球內、重量約足供葉志├──────┤││２││龍施用1次之甲基安非他命予││││││葉志龍，並向葉志龍收取500│無│││││元價金。│││├──┼───┼─────────────┼──────┼─────────────┤│││莊河山於103年6月19日9時52││莊河山販賣第二級毒品，處有││││分，持用0000000000號行動電│既遂│期徒刑肆年陸月。扣案之行動││││話門號，與陳婉琦持用之0981││電話壹支（含門號０九八一四││││082887號行動電話門號聯繫甲├──────┤一二０六五號SIM卡壹枚）沒││││基安非他命買賣事宜，其後，││收；未扣案之販賣第二級毒品││３││莊河山先前往陳婉琦位於新北││所得新臺幣叁仟元沒收，如全│││陳婉琦│市○○區○○路○○○號之住處│偵查卷第42頁│部或一部不能沒收時，以其財││即起││，向陳婉琦收取3,000元價金││產抵償之。││訴書││，再於向上游取得甲基安非他││││附表││命後之同日10時30分，至陳婉├──────┤││編號││琦前揭住處，販賣並交付重量││││３││約足供陳婉琦施用5、6次之│無│││││甲基安非他命予陳婉琦。│││├──┼───┼─────────────┼──────┼─────────────┤│││莊河山於103年6月19日15時34││莊河山販賣第二級毒品，處有││││分，持用0000000000號行動電│既遂│期徒刑肆年。扣案之行動電話││││話門號，與林超銘使用之02-2││壹支（含門號0000000││││0000000號市內電話號碼聯繫├──────┤０六五號SIM卡壹枚）沒收；││４││甲基安非他命買賣事宜，其後││未扣案之販賣第二級毒品所得│││林超銘│，林超銘即於同日16時40分，│偵查卷第15頁│新臺幣壹仟元沒收，如全部或││即起││前往莊河山位於新北市瑞芳區││一部不能沒收時，以其財產抵││訴書││一坑路128號之住處，由莊河││償之。││附表││山以1,000元之代價，販賣重├──────┤││編號││量約足供林超銘使用10次之甲││││４││基安非他命予林超銘，並向林│無│││││超銘收取1,000元價金。│││├──┼───┼─────────────┼──────┼─────────────┤│││莊河山於103年6月20日18時46││莊河山販賣第二級毒品，處有││││分、19時39分，持用00000000││期徒刑肆年陸月。扣案之行動││││65號行動電話門號，與陳婉琦│既遂│電話壹支（含門號０九八一四││││持用之0000000000號行動電話││一二０六五號SIM卡壹枚）沒││││門號聯繫甲基安非他命交易事││收；未扣案之販賣第二級毒品││││宜，其後，莊河山即於同日19││所得新臺幣叁仟元沒收，如全││││時39分通話後未久，先前往陳├──────┤部或一部不能沒收時，以其財││││婉琦位於新北市○○區○○路││產抵償之。││││298號之住處，向陳婉琦收取││││５││3,000元價金，再於向上游取│││││陳婉琦│得甲基安非他命後，旋至陳婉│偵查卷第42頁│││即起││琦前揭住處，販賣重量約足供││││訴書││陳婉琦施用3、4次之甲基安非││││附表││他命予陳婉琦，陳婉琦隨即施││││編號││用後，於同日19時54分，撥打││││５││電話向莊河山反應該甲基安非├──────┤││││他命品質甚差，莊河山表示將││││││向上游反應後，即於同日20時││││││3分，前往陳婉琦上揭住處，│無│││││交付陳婉琦1包等量之甲基安││││││非他命，並向陳婉琦取回上開││││││施用後剩餘之甲基安非他命。│││├──┼───┼─────────────┼──────┼─────────────┤│││莊河山於103年8月12日16時32││莊河山販賣第二級毒品未遂，││││分，持用0000000000號行動電│未遂│處有期徒刑貳年。扣案之行動││││話門號，與游志村持用之0932││電話壹支（含門號０九八一四││││925511號行動電話門號聯繫毒││一二０六五號SIM卡壹枚）沒││││品交易事宜，雙方洽妥以1,00├──────┤收。││││0元之代價交易不含袋0.3公克││││６││之甲基安非他命並約妥交易之│││││游志村│時間、地點，其後，游志村於│偵查卷第34頁│││即起││同日19時24分，前往莊河山位│背面│││訴書││於新北市○○區○○路○○○號││││附表││之住處門外並撥打電話予莊河├──────┤││編號││山，莊河山至門口與游志村碰││││９││面後，因游志村表示拿不出1,││││││000元，莊河山即未交付甲基│無│││││安非他命予游志村而販賣未遂││││││。│││└──┴───┴─────────────┴──────┴─────────────┘