裁判字號：臺灣高等法院94年家上字第285號民事判決
裁判日期：民國95年03月07日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院民事判決94年度家上字第285號上訴人乙○○被上訴人甲○○（即 熊瑞花 ）訴訟代理人 李克欣 律師複代理人 蘇信誠 律師上列當事人間因離婚事件，上訴人對於中華民國94年10月7日台灣桃園地方法院94年度婚字第216號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於95年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第572條定有明文。本件上訴人於原審起訴主張被上訴人不履行同居義務，顯係惡意遺棄上訴人且在繼續狀態中，依民法第1052條第1項第5款規定請求離婚，嗣於本審訴訟進行中，復主張因兩造分居多年而有難以維持婚姻之重大事由，追加請求依同條第2項規定准兩造離婚，揆諸前揭說明，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）83年11月18日結婚，約定以南投縣○○鄉○○路○○○號為住所，被上訴人卻於89年6月間無故離家，不履行其與上訴人同居之義務，顯係惡意遺棄上訴人且在繼續狀態中，爰依民法第1052條第1項第5款之規定，提起本件訴訟，聲明求為與被上訴人離婚。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院補稱兩造分居長達五年之久，被上訴人對家庭不聞不問，其已不願維持婚姻關係甚明，是兩造之婚姻於客觀上已難以維持，皆因被上訴人行為所致，故亦構成民法第1052條第2項之判決離婚要件云云，且聲明：㈠原審判決廢棄。㈡請准上訴人與被上訴人離婚。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：被上訴人雖未與上訴人同居，然事前與上訴人商議並徵得同意後，始北上桃園地區工作賺取生活費，且因九二一地震後，南投景氣蕭條，為謀生計不得不然；而被上訴人北上工作後，係寄住於胞妹 陳玟 今家中，上訴人對被上訴人居所及工作地點均知之甚詳，並多次從南投前來探望被上訴人，而被上訴人於放假時，也會回家團聚，上訴人於被上訴人離家工作後，兩人經常保持聯絡，感情維繫並無何問題，被上訴人並無如上訴人所稱拋夫之事實存在。上訴人起訴請求離婚，無非欲藉此離婚，達到其與訴外人 簡靜渝 結婚之目的等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠兩造間婚姻關目前仍存在。
㈡被上訴人於89年間離家北上找工作，並居住在其妹陳玟今家中。
㈢被上訴人離家至今，上訴人曾多次北上探視相聚，被上訴人每年亦多次返家相會。
四、兩造爭執要旨：㈠被上訴人有無民法第1052條第1項第5款之離婚事由？㈡被上訴人有無同法第1052條第2項「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻」之事由？茲分述之：
㈠被上訴人並無民法第1052條第1項第5款惡意遺棄上訴人之事由:
⒈按夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻
之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第1052條第1項第5款所謂之惡意遺棄他方,不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當。
⒉經查，被上訴人離開南投住所外出工作乙節，為兩造所
不爭執，且上訴人對被上訴人居所知之綦詳，並與被上訴人互有往來之事實，亦經證人即被上訴人胞妹陳玟今到庭證述：「九二一之後，我姐姐生活經濟上有些問題，我因為有小孩要扶養無法幫忙，而且南投不好找工作。後來因為原告（指上訴人）外面有債務的問題，債主到家裡要錢，所以被告（指被上訴人）就帶小孩上來桃園，一直借住在我家。剛開始我姐姐隔二個星期就回去一次，後來變成壹個月回去一次，期間姊夫有上來看姐姐及小孩，姊夫知道我的住所，我姐姐與姊夫他們互相都是有往來。」等語在卷（見原審卷第36頁），況被上訴人於知悉上訴人以被上訴人離家不歸為由起訴後（即接獲起訴狀繕本不久），即返回南投家中欲與上訴人同居，此由上訴人於原法院審理中自認：「被告（指被上訴人）在94年5月間有回來，但因我在外面工作，所以沒有與被告同住一起等情」（見原審卷第35頁），足見被上訴人並無廢止夫妻共同生活之企圖。故縱若上訴人主張被上訴人事前未徵得其同意北上工作，及南投在九二一地震後工作機會多，被上訴人無須至桃園地區求職等語可信，亦因被上訴人基於工作機會選擇多寡之考量而離家，實際上亦在外就業，而離家期間仍與上訴人保持連繫，接獲起訴狀繕本後，即刻返家等情，顯見被上訴人並無惡意遺棄上訴人之情。上訴人主張被上訴人離家起初尚能維繫感情，一段時間後，被上訴人即不願回南投家，期間被上訴人改名字，未告知上訴人，原審判決後，被上訴人未曾願回南投的家，並請求傳訊證人洪錫欽、 謝宏茂 為證云云，然查被上訴人係因就業問題而離家到桃園工作，其並非有意離家出走，遺棄上訴人，而兩造為夫妻關係，為感情之融洽，被上訴人有空回南投居住，或上訴人到桃園找被上訴人，均無不可。觀今社會，夫妻因職業關係，相隔兩地者，時有所聞，彼此以信件、電話或網路相互連繫，假日相約某地會面聚首談心，乃是最常見之方式，上訴人執意要被上訴人回南投居住，然被上訴人於本院受命法官行準備程序時當庭表示願意回家居住時，上訴人却反而聲稱如被上訴人回南投，依上訴人目前經濟能力無法撫養被上訴人等情（見本院卷20頁）。因此本院縱然傳訊前述二證人證明上開事項，亦不能以此認為被上訴人惡意遺棄上訴人，故本院不予傳訊該二證人，併此敘明。上訴人以前開條款請求判決離婚，為無理由。
㈡被上訴人亦無民法第1052條第2項難以維持婚姻之重大事由存在：
⒈按婚姻應以誠摯相愛為基礎，由夫妻經營幸福美滿之共
同生活，非有足以破壞共同生活或難以維持婚姻之重大事由，夫妻之一方不得依民法第1052條第2項規定請求離婚。
⒉查被上訴人係因家庭經濟關係而離家北上找工作，為上
訴人所知悉，並居於被上訴人之妹陳玟今家中，被上訴人實係因就業及生活之關係而離鄉背井，致無法與上訴人同住一處共同生活。矧被上訴人於本院審理中明白表明願意回家，但上訴人則陳明被上訴人如回南投依其目前之經濟無法扶養被上訴人，被上訴人必須繼續工作（見本院卷第20頁），似此情況被上訴人未能返回南投與上訴人同居，係雙方就業處所不同之客觀環境所造成，並非夫妻間誠摯相愛之基礎已根本動搖，而有難以維持婚姻之重大事由，上訴人於上訴後追加依本條款訴請與被上訴人離婚，亦無理由。
五、綜上所述，本件上訴人依民法第1052條第1項第5款之事由，訴請與被上訴人離婚，非有理由，應予駁回，原審判決上訴人敗訴，核無不合，上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判為無理由，應予駁回上訴。又其追加依同法第1052條第2項之事由訴請與被上訴人離婚，亦無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年3月7日
民事第四庭審判長法官張劍男
法官丁蓓蓓法官郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年3月7日
書記 官方素珍 附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。