裁判字號： 臺灣 高等法院94年上更(一)字第837號刑事判決
裁判日期：民國95年03月07日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決
上訴人即被告丁○○選任辯護人 邱創舜 律師上訴人即被告乙○○即 陳平 選任辯護人邱創舜律師上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣 板橋 地方法院，91年度訴字第1313號，中華民國91年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第5694號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、乙○○部分均撤銷。
丁○○、乙○○共同攜帶兇器強盜，未遂，各處有期徒刑叁年陸月。扣案之開山刀貳支、玩具手槍壹支、透明膠帶壹捲、塑膠手套壹付、黑色毛線頭套貳個、刊板壹塊、衣夾叁個均沒收。
事實
一、丙○○（業經本院前審判決有期徒刑肆年確定。）因認甲○○家境富裕，乃於91年2月間向丁○○、乙○○提議劫財，三人竟共同意圖為自己不法之所有，基於強盜取財之犯意聯絡，先於民國91年3月12日晚上六時，三人先行前往甲○○位於臺北縣板橋市○○路○○○巷之住處（確實地址詳卷）查看，並由丙○○向丁○○、乙○○確認甲○○其人，而於91年3月13日晚上8時15分許，推由丁○○、乙○○二人共乘向他人借用之MND－550號牌重型機車，攜帶丙○○前於同日下午某時，在臺北縣新莊市○○路○段某超商，先行提供其所有客觀上足以危害人之生命、身體安全可供兇器使用之開山刀二支及不具殺傷力之玩具手槍一支、黑色毛線頭套二個、透明膠帶一捲、塑膠手套一付、刊板一塊、衣夾三個等物，前往甲○○上開住處守候，俟甲○○從住處步行外出之際，丁○○、乙○○即各自在腰際處置放上述開山刀各一把，並由乙○○以前開玩具手槍抵住甲○○之腰際，以此強暴方式，至使甲○○達不能抗拒之程度，並開口要錢，於欲押甲○○返回住處取財之際，即為事先接獲線報並在現場守候埋伏之警方當場查獲，始未得逞，且經警在丁○○、乙○○身上及其等共乘之機車上扣得丙○○所有供本件犯罪所用之開山刀二支、玩具手槍一支、透明膠帶一捲、塑膠手套一付、黑色毛線頭套二個、刊板一塊及衣夾三個等物，而循線偵悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院調閱卷附之台灣台北看守所95年1月3日北所衛字第0940014195號函及所附被告二人之病歷資料，並無被告等被打之資料，且被告丁○○於本院稱當時我怎麼受傷的我也不知道，警察要抓我的時候，起身時我只知道受傷了。我不知道是否為警察打的。被告乙○○於本院稱我入看守所時沒有受傷。又二人於本院均稱陳述被警察打，沒有證據提供，警察是在後面，我不知道。是被告等於原審所稱被刑求之辯解自不足採信。又被告丁○○雖請求詰問共同被告丙○○，但查共同被告丙○○於警偵訊及法院審理中均無對被告不利之證言，且其亦已具狀表示不願到庭作證，是自無法詰問。
二、訊據被告丁○○、乙○○於原審已坦承於91年3月12日晚上六時，與丙○○先行前往甲○○之前開住處查看，並由丙○○向丁○○、乙○○確認甲○○其人，而於91年3月13日晚上八時十五分許，由丁○○、乙○○二人共乘向他人借用之MND－550號牌重型機車，攜帶丙○○於同日下午某時，所提供其所有之開山刀二支、不具殺傷力之玩具手槍一支、黑色毛線頭套二個、透明膠帶一捲、塑膠手套一付、刊板一塊、衣夾三個等物，前往甲○○上開住處守候，俟甲○○從住處步行外出之際，丁○○、乙○○即各自在腰際處置放上述開山刀各一把，並由乙○○以前開玩具手槍抵住甲○○之腰部，欲押甲○○返回住處之際，為事先接獲線報在現場守候埋伏之警員當場查獲之事實不諱，所供情節又相符合，並有當場在渠二人身上查獲之玩具手槍一支、開山刀二支及渠等二人共乘之機車上查獲之黑色毛線頭套二個、透明膠帶一捲、塑膠手套一付、刊板一塊、衣夾三個等物扣案可稽，並經被害人甲○○指訴於前揭時間，從住處步行外出之際遭被告陳平鑑、丁○○以玩具手槍抵住腰部欲押其返回住處等情屬實。
三、被告丁○○、乙○○否認有強盜之犯行，均辯稱：係丙○○要伊二人向甲○○討賭債，並說甲○○身上有攻擊性武器，才要伊等帶玩具手槍及開山刀以便防身，並非去強盜云云，
四、經查：㈠被告丁○○、乙○○於經警查獲之初於警訊中均供稱係丙○
○於91年2月告訴伊二人，被害人「阿國」者（即甲○○）很有錢，可叫其交出等情（見偵查卷第4頁背面、第7頁正面），並於檢察官初訊中，經訊以：「是否欲向被害人強取財物？」，均答以：「是的，不過都是楊指使的。」（見偵查卷第32頁背面），均未曾提及渠等二人係受丙○○之託向被害人甲○○索取賭債，且共同被告丙○○與被害人甲○○彼此並不認識，亦據彼二人於偵查中供述在卷（見偵查卷第54頁背面、第65五頁正面），被害人自不可能欠共同被告丙○○之賭債，且果真受丙○○之託去找被害人索取賭債，因丙○○告知被害人擁有武器，隨身攜帶開山刀及玩具手槍作為防身之用，雖無悖常情，然渠等二人却一併攜帶丙○○所交付黑色毛線頭套、透明膠帶、塑膠手套、刊板、衣夾等物前去，而該等物品顯非以光明正大之方式前去討債所必備之物品，是被告丁○○、乙○○二人於審理中始諉稱係受共同被告丙○○之託去向被害人索取賭債乙節，顯係卸責之詞，不足採信，渠等具有不法所有之強盜犯意，已極明確。
㈡被告丁○○、乙○○二人於被害人步出其住處後，以玩具手
槍抵住被害人，基於強盜之犯意，欲將被害人押回被害人住處之際，（被害人於偵查中供稱：「他們有說叫我不要多說，有錢就快拿出來」，則渠等二人具有強盜之犯意，而其所持之玩具手槍雖非具有殺傷之手槍，然其外觀上足使一般人認係真槍，加以被告丁○○、乙○○二人又各自攜帶開山刀一把，被告二人於以玩具手槍抵住被害人之時，在客觀上已著手實施犯罪，足使被害人達於不能抗拒之程度，則被告在主觀上具有強盜之犯意，並已對被害人着手實施強暴行為，使被害人達於不能抗拒之程度，雖尚未向被害人強取財物或使其交付財物即被警查獲，仍難辭強盜未遂之刑責，其犯行堪予認定。
㈢被告乙○○、丁○○二人前往被害人之住處實施劫財之行為
，係由共同被告丙○○提議，並由共同被告丙○○提供扣案供強盜所用之玩具手槍、開山刀、透明膠帶、塑膠手套、黑色毛線頭套、刊板、衣夾等物予被告丁○○、乙○○二人，且先於91年3月12日晚上六時許，先帶被告乙○○、丁○○二人至被害人之住處查看，並向乙○○、丁○○確認被害人其人，已據被告乙○○、丁○○於警訊中及偵查中供述明確，所供情節又相符，參以承辦之員警即 徐志偉 於偵查中結稱：因 楊志宏 的朋友無意間聽到楊與丁○○、乙○○電話聯絡綁人的事，當時還不曉得是賴、陳二人，於是向我們提供線報，那時只知對象是甲○○，地點在板橋一帶，於是私下查訪甲○○住處，並先埋伏了二天，在第二天時，我們小組有發現被告三人有去查看地形，我們那時才肯定他們要犯案，才持續又埋伏，第三天我們在現場看到陳、賴二人在被害人家旁二、三十公尺處等候，查獲時是在被害人公寓大門口，我只看到其中一人持槍，另一人則是把刀子插在腰際」等語（見偵查卷第86頁背面），足見被告丁○○、乙○○二人所供共同被告丙○○於案發之前一日，曾帶彼二人至被害人住處查看地形並確認被害人其人乙節堪予採信。
五、按開山刀在客觀上具有危險性，足以對人之身體、生命、安全構威威脅，應屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器，核被告等二人係犯刑法第330條第2項第1項之攜帶兇器強盜未遂罪，本件強盜案先由共同被告丙○○提議，然後與被告二人謀議劫財，由共同被告丙○○提供犯罪工具，推由被告丁○○、乙○○實施，則被告等二人與丙○○間具有犯意之聯絡，推由二人實施，皆應論以共同正犯，（不能論以結夥三人以上犯罪）被告等已實施強盜行為而未得財，屬未遂犯，應依刑法第26條前段減輕其刑，原審對被告為科刑之判決，固非無見，惟查：刑法第330條之加重強盜罪，於91年1月30日經修正公布，於同年0月0日生效，其法定本刑為有期徒刑七年以上有期徒刑，被告行為時該法條業經修正，自應適用新法，被告等為未遂犯，依法減輕其刑至二分之一，其最低度刑為有期徒刑3年6月，乃原判決對被告丁○○、乙○○各處有期徒刑3年，顯均低於最低度刑以下，自屬違法（參酌原判決正本附錄之科刑法條全文為修正前之條文，其法定刑為5年以上12年以下有期徒刑，原判決顯係依修正前之條文所定之法定刑為量刑，適用法條顯然不當），被告乙○○、丁○○二人否認有強盜之犯意提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告等二人犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，對被告等二人分別量處如
主文第二項所示之刑，扣案之開山刀二支、玩具手槍一支、透明膠帶一捲、塑膠手套一付、黑色毛線頭套二個、刊板一塊及衣夾三個等物，為共同被告丙○○所有供本件犯罪所用之物，此據被告丁○○、乙○○供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。
六、被告乙○○於本院95年1月26日審理時到庭，經審判長當庭告知95年2月23日續行審理，不到即拘，竟以到大陸為由不到庭，顯無正當理由，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、刑法第28條、第330條第2項、第1項、第26條前段、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國95年3月7日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國95年3月7日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第一項各款情形之一者，處7年以上上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。