裁判字號： 臺灣 高等法院94年上更(一)字第874號刑事判決
裁判日期：民國95年03月07日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第874號上訴人即被告丁○○
（在臺灣臺北看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1195號，中華民國94年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第13311號，移送併辦案號：
臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第16453號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○強盜罪刑及定應執行刑部分均撤銷。
丁○○攜帶兇器竊盜，因防護贓物，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
事實
一、丁○○前因竊盜罪，經臺灣花蓮地方法院於民國（下同）89年7月28日以88年度易字第348號刑事判決判處有期徒刑8月確定，於90年2月22日執行完畢，復先後於88、89、91年間，分別因贓物、偽造文書、侵占、過失傷害、竊盜、詐欺等罪，依序經法院判處有期徒刑3月、6月、5月、6月、
2年、4月確定，應執行有期徒刑3年8月確定，於92年9月17日假釋出監，93年6月4日假釋期滿未經撤銷以已執行論。仍不知悔改，於93年7月2日凌晨3時許，與乙○○（所犯加重竊盜罪部分，業經本院上訴審判處有期徒刑1年10月確定）共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，共同攜帶非丁○○、乙○○所有如附表所示包括足供兇器使用之鐵鎚、活動鯉魚鉗、橡膠槌、Ｔ型扳手、一字起子等物，由乙○○開車搭載丁○○至花蓮縣○○鄉○○村○○街○○號前，推由乙○○下手砸破丙○○所有停放路邊之車牌號碼00－0000號自用小客車車窗玻璃，進入駕駛座，丁○○則守在原車把風。嗣因丙○○聽聞小客車警報聲響，發現乙○○行竊，上前制止，乙○○仍未罷手，迅即駕車揚長而去。丁○○見丙○○制止乙○○行竊，竟單獨另行起意，為防護贓物，持如附表編號七所示非丁○○、乙○○所有之鋁棒1支，當場對丙○○施以強暴，致丙○○左肩部瘀血6公分Ｘ4公分、後背部及右下腿擦傷均長5公分。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送原審法院併案審理。
理由
一、訊據被告丁○○，供承有於上開時、地，持扣案之鋁棒1支毆傷被害人丙○○之事實不諱，惟矢口否認係出於防護贓物而毆打被害人丙○○，辯稱：乙○○囑其陪同前去牽回債務人丙○○之車牌號碼00－0000號自用小客車，俾促丙○○清償債務，其見丙○○僅輕拍小客車，並未阻止乙○○駛離，乃因丙○○擋在道路中央，阻止其駕車離去，其遂下車手持鋁棒毆打丙○○云云。
二、經查，上揭事實，業據證人即被害人丙○○於原審審理時結證稱：「我聽到我車子發動的聲音，警報器也有響，我從窗戶看，發現我車子怎麼在發動，燈亮著，引擎也是發動，我就到外面，我想要嚇止小偷，我從副駕駛座進去車子內，發現乙○○坐在正駕駛座發動車子，我與乙○○拉扯，我退後，就發現丁○○在我後面。丁○○拿鋁棒打我，我看到丁○○時是面對面，我看到他揮棒時我有閃，他打我手臂、背部，地很滑，我也滑倒，打了幾下我不知道，後來我就跑了。我滑倒在地後，我看到他們一人開一台車離開。丁○○持棒打我時，我的車子還沒有駛離該地。丁○○拿鋁棒打我時，我是沒有反抗，我想說他們兩人，我就沒有反抗，只想趕快跑」（原審94年1月5日審判筆錄第2頁至第7頁）等語不移，並有上開被告持以毆傷被害人之鋁棒1支扣案，及被害人丙○○所提出之診斷書1紙附卷，可資佐證。倘被告丁○○係在所駕駛之小客車上把風，迨乙○○離去後，始毆打被害人丙○○，衡情被害人應不知被告丁○○係與乙○○同夥竊盜；況乙○○既已竊盜得手離去，被告丁○○亦無庸動武而自曝共犯身份。被告丁○○上開所辯，顯係避就、卸責之詞，不足採信。又本件事證已臻明確，無俟證人乙○○到庭再行結案之必要。
三、核被告丁○○與共犯乙○○攜帶如附表所示足以作為兇器之鐵鎚、活動鯉魚鉗、橡膠槌、Ｔ型扳手、一字起子等物，由乙○○下手竊取丙○○所有之小客車，於乙○○竊盜得手刻正離去之際，被告丁○○因防護贓物，而當場施以強暴之所為，係犯刑法第329條、第330條第1項之加重準強盜罪。
至於公訴意旨以被告丁○○與乙○○自始即基於強盜之犯意聯絡部分，非但為被告丁○○所否認，且查無證據足認被告丁○○就該強盜犯行，與乙○○係事前謀議，因被告丁○○所犯準強盜罪與起訴強盜罪，非但社會評價之搶人財物基礎事實相同，且適用法條之結果，亦無不同，應予變更法條（雖臺灣臺北地方法院檢察署檢察官93年10月27日93年度公訴蒞庭字第14169號補充理由書第10頁記載此部分所犯法條為刑法第329條之準強盜罪嫌，惟公訴人於94年1月5日原審審理時，蒞庭論告認被告此部分係涉犯刑法第328條之強盜罪嫌〔原審94年1月5日審判筆錄第12頁〕，仍應變更起訴法條）。又被告有如事實所載之論罪、科刑情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。另臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第16453號移送併辦意旨，與檢察官原起訴事實相同，為事實上同一案件，附此敘明。
四、原審對被告丁○○予以論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決：（一）認定被告丁○○與乙○○共同強盜，有認定犯罪事實不依證據之違誤；（二）論被告所為係犯刑法第328條第1項、第330條第1項之罪，亦有錯誤。被告提起上訴意旨仍執陳詞，空言否認犯罪，雖無足取，然原判決既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院將原判決關於丁○○強盜罪刑及定應執行刑部分均撤銷。爰審酌被告犯罪之動機、手段、對被害人所造成之傷害及犯後態度等一切情狀，就被告所犯加重準強盜部分，量處如主文第2項所示之刑。
五、扣案如附表所示之物，均非違禁物，復經被告丁○○及竊盜共犯乙○○ 陳明 非彼二人所有（原審94年1月5日審判筆錄第11頁），爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法330條第1項、第329條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務中華民國95年3月7日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官王梅英法官王麗莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國95年3月8日附錄本案論罪科刑法條刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
附表：
┌─┬─────────┐│編│扣案物品名稱││號││├─┼─────────┤│一│電鑽二支│├─┼─────────┤│二│鐵鎚一支│├─┼─────────┤│三│活動鯉魚鉗四支│├─┼─────────┤│四│橡膠槌一支│├─┼─────────┤│五│Ｔ型扳手六支│├─┼─────────┤│六│一字起子一支│├─┼─────────┤│七│鋁棒一支│├─┼─────────┤│八│手持式切割器一支│└─┴─────────┘