裁判字號：臺灣高等法院92年再易字第138號民事裁定
裁判日期：民國94年08月10日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事裁定92年度再易字第138號再審原告即聲請人基聖股份有限公司
（原名偉強股份有限公司）法定代理人 謝慶鐘 上列再審原告即聲請人與再審被告即再審相對人甲○○等人間返還不當得利事件，再審原告對於中華民國81年9月14日本院81年度上字第462號確定判決，提起再審之訴，並對於中華民國92年8月21日本院92年度再易字第81號再審裁定，聲請再審，並為訴之追加，本院裁定如下：
主文再審之訴、再審之聲請及追加之訴均駁回。
再審訴訟費用、聲請訴訟費用及追加之訴訴訟費用均由再審原告即聲請人負擔。
理由
一、再審原告名稱原為偉強股份有限公司，業已變更為基聖股份有限公司；又再審原告法定代理人原為 謝幸真 ，業已變更為謝慶鐘，此有公司變更登記表在卷可考（見本院（一）卷第171頁至第173頁），是其具狀聲明承受訴訟，應予准許。又前審被告丙○○已於民國92年4月20日死亡，其法定繼承人為甲○○（原即為再審被告）、丁○○、乙○○，亦有戶籍謄本影本附卷可稽（見本院（四）卷第155頁至第158頁），應由其等繼受為再審被告，合先敘明。
二、本件聲請再審、再審之訴、追加之訴意旨略以：
（一）民事訴訟法再審編「特別審判級」，授權由再審原告主導「應於如何程度廢棄原判決及就本案如何判決之聲明」提出適用法規方法，兼「再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據」進行審判範圍之要旨，法律特別賦予再審原告主導適用法規方法如何進行方針之權力，依法再審法院應遵守此兩特別條款，進行再審訴訟適用法規進行方向，且再審訴訟法之條款採「簡稱：類似隱藏式兼半列舉條款之訴訟法條」是也。假設再審訴訟主導進行適用法規及基礎再審理由，仍交予再審法院主導，再審之訴就喪失其再審之意義。況日常適用法律再審原告之主導訴訟進行之方向，不比再審法院法律知識低。按法律規定由再審原告提出主導再審之訴方針，自當有拘束再審法庭有適用法律「本位主義」之偏頗之情事發生。至於再審確定終局判決仍然由本院做出得心證之理由，均為訴外裁判，應請廢棄，改判再審被告在第二審之訴「上訴駁回」，以發揮再審編之法定效力。
（二）關於增訂民事訴訟法第498條之1全文旨趣，並非限制「再審原告所提出書狀」為當事人以同一事由重複提起再審之訴，是若有當事人迭以同一事由重複提起再審之訴，法院即無適用該增訂條款之規定，與避免浪費司法資源無關，本件尚未達到新增訂民事訴訟法第498條之1全文之禁止條款範圍內之適用。
（三） 蔡金貴 （丙○○、甲○○之被繼承人）及 廖林碧蓉 二人將財產登記各持分當作合夥契約，每次對外行使合夥人應給付之費用，因其等未辦合夥人名稱及合夥事業做出單獨命名登記，屬於短期合夥事業，單一項對本件不動產買賣事業合夥經營，故依慣例每件假扣押、假執行、起訴、上訴、提供擔保金（擔保品），領取擔保品（擔保金）均兩人聯名成為一個單位（即符合全體合夥人公同共有之規定），不分單獨比率對外營利，亦不分各個獨自持分共有金額，其等二人依據法律規定符合民法合夥人之法定行為，依據習慣法則，已成立合夥人之對外行使法律行為要件，並經再審原告試探所識破，確定判決空口白話，無具體闡釋再審被告如上合夥法律行為，確定判決及前審裁定即有積極的兼有消極的不適用法規裁判，顯然違反法律明文規定裁判錯誤，應廢棄原判決，按再審之聲明改判再審被告在第二審「上訴駁回」之判決，則非無理由。
（四）再審原告於對造上訴程序中，提出聲請書狀向原審法庭以「81年度上字第462號」（下簡稱確定判決）本訟爭之訴訟聲請裁定「上訴駁回」之，確定判決法官明知依法應即時裁定「上訴駁回」，卻拒以不作為，拖延高達6個月期間（共180餘天）之違法等待，於81年9月14日始作出違法錯判之確定判決書，以民事訴訟法第254條「當事人恆定原則」應列入斟酌範圍，依法並未排除 廖金貴 應受實體法及其他訴訟法律要件同時拘束之辯論前或判決範圍內。惟「返還不當得利之訴」，仍屬於「給付之訴」，蔡金貴及廖林碧蓉均因抵銷而喪失債權，既無債權可供強制執行，確定判決應於主文上記明「上訴駁回」，確定判決主文重複再判命給付該不存在於法律債之關係金額之錯判，原裁判均應廢棄，改判「上訴駁回」。足見原審受託不無故意違法或過失之不法否決抵銷之確定判決，違反民法第179條、第298條第1項、第299條第2項、第334條、第335條第1項等應適用之法規裁判。至確定判決及前審裁定對於上開法律上判斷錯誤，依據民事訴訟法第501條第1項第3款再審原告屢次提出主導再審訴訟之進行攻擊原確定判決「適用法規顯有錯誤」，再審原告詮釋如何適用法規始為合法，前審均未被採證，原確定判決亦未記明不採之具體理由（即屬於裁判不備理由之違法裁判），祈請本次再審納入法律上之意見斟酌，廢棄確定判決，改判如再審之聲明，始為合理適法。
（五）本院92年度再易字第81號再審裁定（下簡稱前審裁定）僅「空口白話」，均無闡明再審原告主張反駁確定判決法律上之足夠具體理由之意見論述，顯不符合法條明文規定之適用（註：訟爭債之關係，因當事人合意之意思表示抵銷者，無須經過既判之裁判，當事人意思表示以書面文書送達與本造之際，是日即發生抵銷法律上之行為效力，與有否經過既判效力無關，詳見民法第335條即明），再審原告依據司法院大法官會議釋字第177號解釋令，作為再審理由統一詮釋民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤者」之本旨詮釋理由之裁判，據以請求再審之訴重新審核，求予廢棄原判決，改判對造第二審之訴「上訴駁回」，非無理由。
（六）民事訴訟事件，再審被告一人死亡，尚有再審被告甲○○自願承擔一切法律因未表明其父死亡之訴訟結果有利及不利之責任，縱應有三名承受訴訟人，只要當事人間無意見，自不生裁判無效力之法律問題，況因前兩次裁定丙○○及再審被告甲○○均勝訴，對承受訴訟人不生因對死人裁判或裁判未送達，使其有不利益之裁判，縱裁定有瑕疵，亦均合法，且再審原告已補呈承受訴訟人之陳報，故已合法補正手續而無瑕疵可言。
（七）據此，前審裁定及確定判決，對之再審裁判應遵守司法院大法官會議釋字第177號、第185號、第256號解釋令（理由書）兼禁止令，而判例與釋字解釋令，不合部分應不予援用。另依民事訴訟法第468條：「裁判不適用法規或適用不當」，民事訴訟法第469條第1項第6款：「判決不備理由或理由矛盾」，民事訴訟法第476條第2項：「違背法令確定事實，遺漏事實或認作主張事實再審法院於再審時均得斟酌之」，民事訴訟法第479條第1項：「因其於確定之事實，不適用法規或適用不當，廢棄原判決，再審法院自為判決」作為再審理由之解釋等等，均得作為本次再審程序法律之論據，而構成民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之再審事由。
（八）再者，再審被告於確定判決再審改判前，已於83年10月18日，以強制執行領取確定判決訴訟費用之金額新台幣（下同）5550元。本次再審既經廢棄確定判決改判後，依法再審原告得請求再審被告返還不當得利「回復強制執行前之原狀」，此部分若不於此次再審改判同時追加再審之聲明，他日再審原告一定要再另行起訴，始能使再審被告前以強制執行領取確定判決訴訟費用回復原狀，為此追加訴之聲明，以減免訟累兼訴訟上經濟利益原則。
（九）綜上，聲明求為：（一）前審裁定及確定判決等民事裁判均廢棄。（二）上開廢棄部分，改判再審被告在本院原第二審上訴駁回。（三）再審被告應連帶給付再審原告5550元，及自83年10月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
三、關於前審裁定聲請再審部分
（一）按裁定已經確定，而有第496條第1項或第497條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審。民事訴訟法第507條定有明文。而不宣示之裁定，應為送達；裁定經宣示後，為該裁定之法院、審判長、受命法官或受託法官受其羈束；不宣示者，經公告或送達後受其羈束。同法第236條第1項、第238條前段分別定有明文。是不得抗告之裁定，於宣示時確定；不宣示者，於公告或送達時確定（最高法院83年度台聲字第386號裁定意旨參照）。
（二）經查，92年8月21日本院前審裁定前，丙○○已於同年4月20日死亡，有戶籍謄本影本在卷可稽（見本院卷（四）第158頁），惟前審裁定仍以丙○○為相對人，並以丙○○為應受送達人，而於92年9月4日送達於台北縣永和市○○街○○號，由受僱人 林秀蘭 簽收，經本院調閱該卷宗所附送達證書查對無誤（見本院92年度再易字第81號卷第160頁），是該送達自非合法。又前審裁定亦未有公告程序，有查詢單附於本院（四）卷可稽。且前審裁定，未經宣示程序，復經本院調閱前審裁定審理全卷核對無訛。因此，前審裁定尚未合法送達於丙○○，且亦未行公告或宣示程序，自堪確定。
（三）是故，揆諸上開規定，前審裁定既未經宣示、公告或合法送達，自屬尚未生效，亦尚未發生羈束力，自屬尚未確定。職是，前審裁定既尚未確定，自不得對之聲請再審。再審聲請意旨於本件泛指前審裁定有違反民事訴訟法第496條第1項第1款之事由，而對之聲請再審，自非適法。至於前審裁定程序關於丙○○部分，縱有程序上之瑕疵，亦應由前審程序解決，非本件所得審究，併此指明。
四、關於確定判決提起再審之訴部分
（一）按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。民事訴訟法第500條第1項、第2項分別定有明文。而當事人以有同法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾30日之不變期間，應自裁判確定時起算（最高法院70年度臺再字第212號判例參照）。
（二）經查，再審原告以確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之事由提起再審之訴。查確定判決係於81年9月14日宣示，其訴訟標的價額19萬2294元，依當時民事訴訟法規定，其上訴利益未逾銀元10萬元，不得上訴第三審而告確定，再審原告於81年10月6日收受判決，業經本院依職權調閱該前訴訟程序卷核對無訛，是其遲至92年9月23日提起再審之訴，揆諸上揭說明，再審原告對確定判決提起再審之訴，除已逾三十日之不變期間外，亦已逾自判決確定後已逾五年不得提起之期間。從而，再審原告關於確定判決提起再審之訴部分，亦應予駁回。
五、關於追加之訴部分（上二之（八）部分參照）按再審之訴，須具備合法要件及有效要件者，始能進入本案之程序。所謂本案之程序，即前訴訟程序之再開及續行。是故，必於再審之訴進入本案之程序後，始得依一般規定，為訴之變更追加及提起反訴。查本件關於確定判決提起再審之訴部分與關於前審裁定聲請再審部分，均為不合法，不能進入本案之程序。因此，再審原告為追加之訴部分，亦不應准許。
六、綜上所述，再審原告對於確定判決提起再審之訴，對於再審裁定聲請再審，另提起追加之訴，均為不合法，均應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴、再審之聲請、追加之訴均為不合法，依民事訴訟法第507條、502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國94年8月10日
民事第15庭審判長法官許正順
法官翁昭蓉法官鍾任賜正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國94年8月11日
書記官王敬端