裁判字號：最高法院92年台上字第4022號刑事判決
裁判日期：民國92年07月24日
裁判案由：違反組織犯罪防制條例等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四０二二號
上訴人甲○○選任辯護人 林武順 律師右上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年四月三日第二審更審判決（九十一年度上重更㈡字第一０七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第一一三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「大頭」）於民國七十七年五月間，在犯罪組織台北萬華區「芳明館」成員 李添來 帶領下，加入「芳明館」犯罪組織。其間因曾受「一清專案」感訓處分，使其在幫中地位大幅提昇，並於八十三年十月被推為「坐館老大」，率有手下綽號「 冬瓜 」、「 志雄 」等人。至八十五年四月間，又將「坐館老大」地位讓予 黃清源 （綽號「 阿源 」，另案判刑確定），但仍繼續參與「芳明館」組織暨其活動，並未脫離。「芳明館」犯罪組織係自台灣光復時起，即由當地幫派份子鳩眾劃分地盤所組成，以台北市○○路以南，貴陽街以北，華西街以西，環河南路以東之區域為其不法勢力範圍，並在台北市○○區○○○路○段○○○巷○號一、二、三號租屋設置「事務所」，裝設傢俱、電器及電眼監視器，供該幫坐館大哥主事及幫眾聚合之處所。該組織平日活動胥以霸佔地盤、強索保護費，其成員黃清源並經營賭場，聚眾鬥毆，且非法持有制式九０手槍及子彈等，及不詳姓名成員持有 扁鑽 等槍械自重為主，屬地方聚合性角頭組織。其成員有黃清源、 劉志文 、 劉大江 、 賴建樺 、楊培坤、 黃政堂 、 林勝仁 （真實姓名不詳）及綽號「 阿彬 」、「 阿哲 」、「 阿華 」、「阿貴」、「 阿榮 」、「空仔將」、「 阿肥 」、「芒果」等數十名。嗣上訴人於八十五年十二月二十一日上午十一時五十分許被警捕獲，並於偵查中自白脫離「芳明館」犯罪組織。警方旋於同日下午二十二時許，至上址「芳明館」事務所查獲扁鑽一支及電眼監視器七具。上訴人自八十三年九月間某日起，至八十五年六月間某日止，與「芳明館」成員劉大江或黃清源、劉志文等人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，⑴、向台北市○○○路○段○巷○號之「美春樓」負責人 陳鶯鳳 聲稱：「芳明館」經濟困難，須供給金錢云云。陳鶯鳳未即應允，上訴人即指使手下砸店、鬧場，使其無法營業；然後再出面要求收取每月「保護費」新台幣（下同）十萬元，致陳鶯鳳心生畏懼，而自八十三年九月間某日起，至八十五年六月間止，每月交款予上訴人及黃清源、劉志文等人，共計交款二百二十萬元。⑵、向台北市○○○路○巷○弄○○號「美麗閣」公娼負責人 譚黃菊子 嚇稱：伊係「芳明館」老大，須提供金錢云云。譚黃菊子遲疑未允，上訴人即指使手下至「美麗閣」鬧場及破壞其營業設備，再由上訴人出面嚇稱：要在「芳明館」地盤營生，就必須按月交付「保護費」，否則外人來鬧事，渠等不負責等語，致使譚黃菊子心生畏懼，而自八十三年十一月間某日起，至八十五年十二月間止，每月支付七萬元至十萬元之「保護費」。上訴人與黃清源又於八十五年二月間某日即農曆春節期間，指使劉志文等人至「美麗閣」索取「保護費」二十萬元。譚黃菊子回稱沒有那麼多錢等語，上訴人之手下即砸壞「美麗閣」店門、桌椅、飲水機等生財設備，致譚黃菊子心生畏懼，只得再交付二十萬元，計共取得一百八十餘萬元。⑶、上訴人以同一恐嚇手段向台北市○○○路○段○巷○號「龍鳳閣」負責人綽號「愛卿」者，自八十四年十一月起，至八十五年十二月間止，按月索取「保護費」五萬元，共計三十萬元。⑷、向台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號「明月亭」負責人綽號「 青松 」（實際負責人為綽號「 阿英 」者），自八十四年十一月間起，至八十五年十二月間止，按月索取「保護費」五萬元，共計三十萬元。⑸、向台北市○○○路○段○○巷○號「夜鶯」現場經營人 饒勇 （負責人為 林千惠 ）自八十四年十一月間起，至八十五年四月間止，按月索取「保護費」五萬元，共計三十萬元。
⑹、向台北市○○○路○段○○○巷○號「群英閣」現場經營人 李惠美 ，自八十四年十一月間起，至八十五年十二月間止，按月索取「保護費」十萬元，共計六十萬元等情。因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人參與犯罪組織（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按科刑判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法律之依據；而依組織犯罪防制條例第二條規定，所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。原判決事實雖記載：「芳明館」犯罪組織係自台灣光復時起，即由當地幫派份子鳩眾劃分地盤所組成，以台北市○○路以南，貴陽街以北，華西街以西，環河南路以東之區域為其不法勢力範圍，並在台北市○○區○○○路○段○○○巷○號一、二、三號租屋設置「事務所」，裝設傢俱、電器及電眼監視器，供該幫「坐館大哥」主事及幫眾聚合之處所。該組織平日活動胥以霸佔地盤、強索保護費，組織成員黃清源經營賭場，聚眾鬥毆，由黃清源非法持有制式九０手槍及子彈等，及不詳姓名成員持有扁鑽等槍械自重為主，屬地方聚合性角頭組織，其成員有黃清源……等數十名等情。但對於該「芳明館」內部管理結構情形為何？其以何項犯罪為「宗旨」？前述「經營賭場」、「聚眾鬥毆」、「非法持有制式九０手槍及子彈」及「持有扁鑽」之行為，究係該組織成員黃清源及上述不詳姓名者個人之不法行為？抑或係「芳明館」犯罪組織平日犯罪活動之內容？該「芳明館」是否屬於具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織？等攸關適用法令有關之重要犯罪構成要件事實，均未於事實欄內詳加認定，明確記載，遽行判決，依上說明，自非適法。㈡、按參與犯罪組織後，另有主持、操縱或指揮該犯罪組織之行為者，則其參與犯罪組織之低度行為，應為其主持、操縱或指揮犯罪組織之高度行為所吸收，自應依較高度之同條例第三條第一項前段之罪論科，無復論以同條第一項後段之罪之餘地。本件原判決認定上訴人於七十七年五月間，在李添來帶領下加入「芳明館」犯罪組織，其間因曾受「一清專案」感訓處分，使其在幫中地位大幅提昇，並於八十三年十月被推為「坐館老大」，率有手下綽號「冬瓜」、「志雄」等人；至八十五年四月間，又將「坐館老大」地位讓予黃清源等情。倘若無訛，則上訴人參與「芳明館」犯罪組織以後，已被推為該館「坐館老大」，而率有手下綽號「冬瓜」、「志雄」等犯罪組織成員，似為該犯罪組織之領導人物。且上訴人於警詢時亦供稱：「（你自首些什麼？）因我操縱、指揮及參加『芳明館』角頭向警方自首」，「（根據警方瞭解，目前該角頭仍然由你主持，在角頭地區強索地盤保護費，你對此有何解釋？）這些都是過去的事情，我從今（二十一）日前來自首，就是表示……脫離該角頭，重新做人，不再參加該角頭活動」等語（見偵查卷第一０五頁反面、第一０六頁）。則上訴人除參加「芳明館」犯罪組織以外，有無主持、操縱或指揮該犯罪組織之行為？即非無疑。究竟所謂「坐館老大」，係何所指？有無主持、操縱或指揮該犯罪組織或其成員之權限？上訴人被推為「坐館老大」後，有無主持、操縱或指揮該「芳明館」犯罪組織成員之行為？以上疑點與判斷上訴人所為究應論以何項罪名攸關，自應詳予調查明白，以為適用法律之依據。原審對此未詳加根究調查明白，並於理由內加以論敘說明，遽認上訴人僅有參與犯罪組織之行為，而依同條例第三條第一項後段之罪論科，尚嫌速斷。㈢、原判決認定上開「芳明館」犯罪組織平日活動胥以霸佔地盤、強索保護費，組織成員黃清源經營賭場、聚眾鬥毆，由黃清源非法持有制式九０手槍及子彈等，及不詳姓名成員持有扁鑽等槍械自重為主；嗣警方於八十五年十二月二十一日下午二十二時許，至上址「芳明館」事務所查獲扁鑽一支等情。並於理由內說明上開扁鑽一支係屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之刀械，為違禁物，而予以宣告沒收（見原判決第十一面第七、八行）。果爾，上訴人既為該館之「坐館老大」，其對於該犯罪組織成員黃清源及上述不詳姓名成員非法持有制式九０手槍、子彈及扁鑽等管制槍械是否知情？有無共同持有或利用該等槍砲刀械作為該犯罪組織霸佔地盤、強索保護費之工具？此項疑點與判斷上訴人是否共犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪名有關，亦有併予調查釐清之必要。原審對此未予調查及說明，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。㈣、按組織犯罪防制條例係於八十五年十二月十一日經總統公布施行，故行為發生在上述條例公布施行以前者，依罪刑法定主義之原則，即不能適用該條例論科。又司法院大法官會議釋字第五五六號解釋：「……該條例（指組織犯罪防制條例）第三條第一項及第二項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷，此項犯罪行為依法應由代表國家追訴犯罪之檢察官負舉證責任。若組織成員在參與行為未發覺前自首，或長期未與組織保持聯絡亦未參加活動等事實，足以證明其確已脫離犯罪組織者，即不能認其尚在繼續參與。本院釋字第六十八號解釋前段：『凡曾參加叛亂組織者，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離組織以前，自應認為係繼續參加』，係針對懲治叛亂條例所為之釋示，茲該條例已經廢止，上開解釋併同與該號解釋相同之本院其他解釋（院字第六六七號、釋字第一二九號解釋），關於參加犯罪組織是否繼續及對舉證責任分擔之釋示，與本件解釋意旨不符部分，應予變更……。」。依上開解釋意旨，凡參與犯罪組織者，一經參加，其犯罪固屬成立，但其行為是否尚在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷；且此項持續犯罪行為之事實，須由檢察官負舉證之責。若不能證明被告有持續參加犯罪組織活動或保持聯絡者，即不能認為其參加行為尚在繼續中。原判決認定上訴人自七十七年五月間參加「芳明館」犯罪組織後，於八十三年十月間被推為「坐館老大」，至八十五年四月間又將「坐館老大」地位讓予黃清源，但仍繼續參與「芳明館」組織暨其活動，並未脫離，其行為持續至組織犯罪防制條例於八十五年十二月十一日公布施行後之同年月二十一日上午十一時五十分許被警捕獲時為止，因而依法律競合之例，優先適用組織犯罪防制條例第三條第一項後段之規定論處。惟並未說明其憑以認定上訴人於組織犯罪防制條例公布施行後，仍有持續參加「芳明館」犯罪組織活動或保持聯絡之證據及理由，遽依上述條例論科，尚嫌理由欠備。又原判決犯罪事實欄㈠至㈥雖記載上訴人向各店家索取保護費之時間，分別至八十五年四月間（「夜鶯」）、八十五年六月間（「美春樓」）及八十五年十二月間為止（「美麗閣」、「龍鳳閣」、「明月亭」、「群英閣」）。但其所指之「八十五年十二月間」，究竟係在八十五年十二月十一日組織犯罪防制條例公布施行之前，抑或公布施行以後？尚屬不明。此與判斷上訴人所為有無組織犯罪防制條例規定之適用攸關，自有究明釐清之必要。原審未予根究明白，遽行判決，亦嫌調查未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月二十八日
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