裁判字號：最高法院92年台上字第3990號刑事判決
裁判日期：民國92年07月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三九九○號
上訴人甲○○
（另案在臺灣臺中監獄臺中分監執行）乙○○
（另案在臺灣臺中監獄執行）右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十二年五月二十七五日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第七七號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第二○五八四號、第二二七七○號、九十一年度偵字第一六八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年間，曾因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑十月確定，於八十九年十月二十三日執行完畢，仍不知悔改；與上訴人乙○○均知海洛因、安非他命分別為政府公告列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣。乙○○仍基於販賣毒品營利之概括犯意，自九十年十月間起至九十年十一月間止，以其使用之0000000000號行動電話為聯絡工具，在臺中市○○路臺中公園內，以每包新臺幣（下同）一千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予 簡巧俐 九次，得款九千元。嗣乙○○因認可能已遭警方鎖定為查緝對象，為轉移目標，遂與甲○○基於共同販賣毒品營利之概括犯意聯絡，於九十年十一月十一日中午，由乙○○在臺中縣太平市○○路○○號二樓承租處，將分裝完畢並標示價格之海洛因、安非他命各數包及0000000000號行動電話交予甲○○，告知買主透過該支行動電話與其聯絡時，由甲○○於電話中與各別買主約定交易毒品之時間、地點，而於同日下午，分別在臺中市○○路明家泡沫紅茶店、臺中市○○路與文心路口、臺中市○○路與市府路口及臺中市○○路與中山路口，以每包一千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予不詳姓名年籍之人各二次，得款四千元，由甲○○收取現金後轉交乙○○。乙○○與甲○○再於同日下午五時許，共同至臺中市○○路中山公園，以每包一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予簡巧俐一次，得款一千元，由乙○○自行收取現金。其後乙○○復於翌（十二）日，在臺中縣太平市友人住處，再度將分裝完畢標示價格之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各數包及0000000000號行動電話交予甲○○，由甲○○以相同方法，先後於同日中午十二時許、下午二時許，在臺中縣太平市○○路○○○號全家便利商店前，以每包一千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予綽號「 阿雄 」之不詳姓名男子二次，得款二千元，由甲○○收取現金後轉交乙○○。嗣於九十年十一月十二日晚九時許，甲○○攜帶乙○○交付之第一級毒品海洛因十包（合計淨重三點八二公克）、安非他命二十包（合計淨重十七點五六公克）及0000000000號行動電話一支，與簡巧俐騎乘機車同至上開全家便利商店前等候買主前來交易第一級毒品海洛因時，為巡邏行經該處之警員察覺甲○○神色有異，乃趨前盤查，查知甲○○係通緝犯後將其逮捕，甲○○在警察發覺其販毒罪行前主動取出上開十包海洛因及二十包安非他命自首，該次交易因而未完成。警方除扣得上開海洛因、安非他命毒品外，另扣得行動電話一支及標示第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命價格之價目表四張，警方又循線於九十年十二月二十四日晚九時五十分許，在乙○○上開住處查獲乙○○，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重三點三三公克）、第二級毒品安非他命六包（合計淨重二百二十七點二五公克）及乙○○所有供販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命所用之0000000000號行動電話一支、塑膠吸管二支等情。因而撤銷第一審判決關於乙○○共同連續販賣第一級毒品、第二級毒品及甲○○部分，改判分別論處乙○○、甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（乙○○處無期徒刑，禠奪公權終身、甲○○累犯處有期徒刑八年）及共同連續販賣第二級毒品罪刑（乙○○處有期徒刑八年、甲○○累犯處有期徒刑四年六月，乙○○上開二罪應執行無期徒刑，禠奪公權終身、甲○○上開二罪應執行有期徒刑十二年），固非無見（上訴審判決關於乙○○連續轉讓第二級毒品部分，業經本院前審從程序上駁回確定）。
惟查：（一）共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。原判決認定上訴人等共同連續販賣第一級毒品海洛因予不詳姓名之人及「阿雄」各二次暨共同連續販賣第二級毒品安非他命予不詳姓名者二次，無非係以甲○○供認犯罪之自白、在甲○○身上搜得海洛因十包、安非他命二十包、行動電話一支、標示第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命價格之價目表四張及在乙○○住處扣得海洛因一包、安非他命六包、乙○○所有之0000000000號行動電話一支等證物為其論據。然乙○○既堅決否認有此部分犯行，而甲○○就此部分事實，在警訊及偵查中係供稱：「約九十年十一月十一日或十二日販賣海洛因一次，安非他命四次」、「十一日當天交給我，十二日又交給我一些，共送五次，一次送海洛因，其他送安非他命」（見偵二○五八四號卷第二十頁、第三四頁背面），嗣在第一審先則改稱：「他告訴我他被警察盯上，要我幫他拿毒品給買者，我總共幫他送二天，當天送給三個人」、「（問：查獲前一天幫乙○○賣毒品，賣了多少東西？）第一個買家買安非他命一千元，第二個買海洛因一千元，第三個買海洛因一千元」、「（問：被查獲當天賣了多少東西？）當天中午在台中縣振福路全家福便利商店賣海洛因二千元，傍晚時我到乙○○在振福路他朋友家，將兩千元交給他」、「第一次是下午兩點多，在練武路明家泡沫紅茶店，第二次下午三點多，在大雅路與文心路路邊，第三次是下午四、五點 小莉 打電話來，我們約在雙十路中山公園，我與乙○○一起去」（見第一審卷第三八頁第四二頁），後又稱：「當天（指查獲前一天之九十年十一月十一日）我送了五次毒品給買主，地點有在練武路的泡沫紅茶店，一次在大雅路與文心路口，一次在五權路與中山路口，一次在公園路與市府路口，還有一次在中山公園口，我與乙○○一起去賣毒品給簡巧俐，我收了四千元，簡巧俐那次乙○○自己收了」、「（問：查獲當天送毒品給買主幾次？）二次，買主是同一人，叫綽號阿雄的男子」、「（問：被查獲當天送幾次毒品給買主？）二次」、（問：查獲前一天送幾次毒品給買主？）連同簡巧俐那次總共五次」（見同上卷第一四二頁、第二二四頁），足見甲○○上開不利於己，亦不利於共同被告乙○○之供述，前後並非一致，非無瑕疵可指，則甲○○上開供述，應如何取捨﹖理由為何？是否僅係其片面之陳述？前開扣案證物是否足資證明甲○○上開供認犯罪之自白確有相當程度之真實性，而足使該部分犯罪事實獲得確信？倘若尚不足以補強該項自白之真實性，則甲○○前開不利於己之陳述經調查後能否謂確與事實相符？事關重典，自應詳加查證根究明白，本院前次發回意旨，即已指摘及此，原判決就此仍未調查、審認，復未說明對甲○○前後不符供述取捨之理由，致原有理由不備及調查證據未盡之瑕疵，依舊存在。（二）採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原審認扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話各一支，均係供上訴人間或渠等與買主間，為販賣第一、二級毒品聯絡所用之物，而採納作為判決基礎證據之一，並於主文內諭知沒收，但於審判期日，僅向上訴人等提示其中一支行動電話，另一支則未向上訴人等提示（見原審卷第一一四頁），使其等有辯解之機會，自有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。又刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段是。依原判決理由說明，其認定門號0000000000號、0000000000號行動電話各一支，均屬乙○○所有，所依憑之證據乃甲○○之供述，惟依原判決事實認定，該0000000000號行動電話，係以乙○○之弟 黃峻卿 為申請人（見原判決第三頁第十四行），另支0000000000號行動電話，則祇是由乙○○交予甲○○使用，則甲○○如何得悉該二門號行動電話俱屬乙○○所有？能否僅憑其供述，即就該等行動電話依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定宣告沒收？關係原判決適用沒收法則是否妥適？自應查證明白。以上，或係上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決認與上開部分有連續犯裁判上一罪關係，而敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又第一審判決關於乙○○連續轉讓第二級毒品部分，經上訴審維持，駁回乙○○之上訴後，復經本院從程序上駁回確定，則原判決所撤銷者既係除該確定部分外之第一審全部判決，已無駁回上訴部分，原判決據上論斷欄引用刑事訴訟法第三百六十八條規定，顯係贅引，案經發回，應一併更正，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月三十一日
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