裁判字號：最高法院92年台上字第4006號刑事判決
裁判日期：民國92年07月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四００六號
上訴人甲○○選任辯護人 劉啟輝 律師右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年六月二十五日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一二一二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被害人０００於警訊時指稱之犯罪時間為「民國八十三年四月七日」，原判決認定犯罪時間為「八十三年四月四日至九日學校放春假中之某日」，未敘明其認定之理由，有不載理由之違法。㈡、原判決認定上訴人第二次犯行之時間在「同年五月十七日前某日中午」，而判決理由卻謂該犯行時間是在「同年五月十七日前某日上午」。依一般經驗法則，「中午」與「上午」各指時段不同，原判決有判決理由與所認定之犯罪事實相互矛盾之違法。㈢、據被害人所稱當天是「一點十分出去後，快二點回學校上課」，依卷附高雄縣立鳳西國民中學（下稱鳳西國中）八十二學年度第二學期被害人之學生個人勤惰明細表所示，被害人於八十三年五月份均無缺曠紀錄；甚且該學期被害人所稱中午前後（即十一時至十四時十分之間），被害人亦均無曠課紀錄，應均在學校內，如何能於原判決所稱在「八十三年五月十七日前之某日」至克萊賓館與上訴人姦淫？原判決自有判決理由與其卷證資料矛盾之違誤。原判決理由復謂：「……克萊賓館離被害人之學校，步行來回僅十二餘分鐘，此有鳳西國中八十五年一月十五日八四鳳西國中訓二字第００五一號函在卷可憑，被害人利用午休時間外出與被告赴克萊賓館為性行為後再返校上課自屬可能……」，益見原判決確有理由矛盾之違背法令。㈣、被害人之證言前後矛盾，就關於第一次與上訴人見面之時間、地點、第一次姦淫過程、發生關係付給代價之時間等均有不同說詞；又被害人聲稱第二次與上訴人發生關係是在八十三年五月十七日，但據卷附鳳西國中八十二學年度第二學期之學生個人勤惰明細表等，所稱第二次與上訴人發生姦淫顯係不實；另所稱關於上訴人生殖器約略長度與事實不符；再者在女性雙腳夾起，男性陰莖又未勃起之狀態中，如何接合發生姦淫既遂之行為？亦與經驗法則相悖。㈤、高雄市凱旋醫院於八十三年三月八日對被害人心理衡鑑報告載謂：「老師表示……對於異性感興趣，男朋友多……有次被發現與男朋友接吻愛撫……」、「……一般表達能力佳……」、「……可能會有戲劇性人格特質……」、「……現因其與異性不適當行為愈趨嚴重（與院童在曬衣場作親撫動作）故來求診……」。被害人之智能雖屬於邊緣性智能，但表達能力良好，依高雄市立凱旋醫院心理衡鑑報告，應不影響其對本案為正確陳述之能力，原判決對此有利於上訴人之證據，何以不足採，未敘明其心證理由，有判決理由不備之違法。㈥、上訴人位於高雄市小港區之居家，地處偏遠，被害人茍係弱智出門後恐返家之能力都有問題，何能覓得上訴人生疏偏遠之住所？又如何能自行安然返抵家門？被害人若有獨自往返之能力，且確曾與上訴人在小港區之居家姦淫久待，對上訴人住處所在已甚明瞭，其母追查之時，逕可直接報警由被害人帶往調查，何需其母辛苦四處查訪，計誘上訴人外出？又被害人於八十三年七月十三日檢方偵訊時，指稱「（上訴人）家在三樓，一個房間，其一個人住，房間內放有桌子、電話及相片」（隨即改稱上訴人與太太住），與更審前原審履勘現場，上訴人小港住所內隔局三間不合，原判決對何女智能之認定，顯有二套不同之標準，判決理由已相矛盾。㈦、被害人之母多次陳稱發覺被害人行為怪異感染性病，並指稱因上訴人與之性行為所傳染。故而，被害人是否果真感染性病？上訴人當時亦有因膀胱泌尿系統癌症惡疾，求診頻繁，當有醫療紀錄可查？原審疏未詳查，若被害人有感染性病，而上訴人並無性病之病史，則堪證被害人真因性行為而獲得手錶利益之對象，必另有他人，上訴人乃被害人謊言下之代罪羔羊，此查證之途未窮，原審驟而論罪科刑，尚難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈧、證人 龔忠修 於第一審中證稱：「八十三年四月四日有來，下午回台南」，係指證人當天有前來高雄（內門鄉），下午回台南，非證述上訴人當天前來高雄，原判決理由與卷證資料互為矛盾，其不採證人證言之論述已不足取，有判決理由矛盾與理由不備之違誤。又醫師 陳鉅淮 雖證稱膀胱癌手術不影響性功能，但龔忠修所證上訴人當時之體能狀況，不可能從事性行為，證言並不相互衝突，原判決對龔忠修有利於上訴人之重要證據，不予採納，不足以昭服，且其認定之事實與所採用之證據不相適合，亦有證據上之理由矛盾。㈨、上訴人所辯重症治療中，開刀、門診、每半月須作膀胱內抗癌化學藥物灌注治療，參以龔忠修證稱上訴人當時上廁所均需有人扶持，足見健康狀況惡劣幾不成人形，救命要緊，怎會思春交友？原審未併予參酌，且有採用之證據不相適合之證據上理由矛盾之違誤。㈩、原判決認定上訴人連續兩次姦淫被害人，除被害人之指訴外，不無引用 杜舜華 事後聽聞被害人陳述，被害人之母再聽聞杜舜華之轉述為據。但杜舜華及被害人之母於案發時並未在場見聞，所為陳述僅屬傳聞證據，並無證據能力可言，原判決竟據為上訴人不利之認定，有判決不適用法則之違法等語。
惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑被害人０００及其母之指訴，證人即國軍第二育幼院主任杜舜華、高雄市立凱旋醫院醫師 何志培 醫師、財團法人長庚紀念醫院高雄分院（以下簡稱長庚醫院）醫師陳鉅淮之證述，卷附台灣高雄地方法院檢察署被告之驗傷診斷書一紙、高雄市立凱旋醫院之被害人診斷證明書、高雄縣立鳳西國民中學八十五年一月十五日八四鳳西國中訓二字第００五一號函，並上訴人之部分供述等證據資料，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審論處上訴人連續姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子罪刑，改判仍論處上訴人連續姦淫幼女罪刑。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由。且對於上訴人否認有前開犯行所辯各節如何係飾卸之詞不足採信；安泰內外骨專科醫院及長庚醫院診斷證明書、長庚醫院病歷及八十五年四月十一日同字第０五六七號函如何無從據以判斷上訴人於八十三年三月間手術後無性能力；證人 朱武忠 、龔忠修之證言如何不足採為上訴人有利之證據，詳加說明指駁。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，尚難任意指為違法。按犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性。原判決綜合前開證據調查之結果認定上訴人第一次之犯罪時間在八十三年四月四日至九日學校放春假中之某日，與被害人０００於警訊時指稱之犯罪時間為民國八十三年四月七日，並無矛盾不符之情形，且無礙於犯罪同一性之認定，不得執以指摘為理由不備或理由矛盾而據為上訴第三審之合法理由。又原判決依被害人稱第二次約中午一點十分左右出去，二點許回學校上課（第一審卷第三十四頁正面）及狀稱第二次姦淫應係八十三年四月十一日至十五日之間，至八十三年五月十七日係國軍育幼院主任杜舜華發覺被害人異狀追問之時間，非被害人遭姦淫之時間（原審法院上更㈠字卷第七十五頁背面）等語，認定上訴人第二次姦淫被害人之時間為八十三年五月十七日前某日中午，難認有何違背法令之情形。至原判決理由之㈣謂被害人０００指訴於八十三年五月十七日，因被英文老師打，心情不佳，乃與上訴人相約外出遭姦淫一節，因該日並無英文課，且係證人杜舜華發現０００戴新手錶之日期，是被害人０００遭上訴人姦淫，顯係五月十七日之前某日上午，而非八十三年五月十七日當天，被害人０００於警訊所述日期應是記憶之誤等語。係在說明被害人第二次被害之日期應在八十三年五月十七日之前上午被害人有英文課之某日而言，原判決前開所謂「被害人０００遭上訴人姦淫，顯係五月十七日之前某日上午」云云，顯係行文之疏漏，難指為理由矛盾，而執為上訴第三審之適法理由。又依卷附案發時被害人之上課時間表（原審法院上更㈠字卷第三十頁）以觀，星期一、四、五上午均有英語課，其中星期一、五均在上午第四節，而星期五下午第一節課為自習，而被害人有翹課之紀錄，業據證人杜舜華證述明確（第一審卷第二十九頁），卷附被害人個人在前開學校之學生勤惰明細表亦顯示被害人於同年三、四月間有多次曠課之紀錄（原審法院上訴字卷第四十三頁），況自習課有無點名？勤惰之紀錄是否確實，均非無疑，自不得以八十三年五月份學校無被害人曠課之紀錄，執以指摘原判決認定之犯罪事實違法，而執為上訴第三審之理由。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。而被害人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其調查證據所得之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；如其基本事實之陳述與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，茍法院之判斷無違經驗法則，即難指為違法。被害人之母及證人杜舜華雖非犯罪現場之目擊者，其等在事實審偵審中有關發覺被害人被害經過之陳述，非不得據為判斷被害人指述真實性之補強證明，仍屬訴訟上之人證，既經原審法院依法踐行調查程序，即非無證據能力。原判決已敘明就前開證據調查之結果為綜合之判斷，認上訴人有前開犯行之得心證理由，且對被害人及其母，並前開證人等各項證據，一一詳加論述說明其取捨之依據及理由，所為之論斷並非無據，亦非一般事理所無，難認有理由矛盾、採證違法、不適用法則或有其他違背法令之情形，上訴意旨任意擷取原判決對於不同事項論述之片段，及原判決所不採之被害人、證人部分陳述指摘原判決違法，亦非上訴第三審之適法理由。此外上訴意旨又未依據卷內訴訟資料指摘原判決有何項具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘原判決違法，並就其健康狀況有無性能力及部分犯罪細節仍為單純事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官洪清江右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月三十一日
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