裁判字號：臺灣基隆地方法院88年訴緝字第31號刑事判決
裁判日期：民國89年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決八十八年度訴緝字第三一號
公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林俊倩
王淑俐律師右列被告因違反毒品危害防治條例件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第四二七二號），本院判決如左：
主文乙○○共同連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月。轉讓安非他命所得之新台幣伍萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、乙○○與丙○○(業據台灣高等法院以共同連續轉讓二級毒品罪，判處有期徒刑一年三月，現上訴最高法院中)原係同居男女朋友關係，丙○○自民國八十七年四月間起至同年八十七年七月初，與乙○○基於共同轉讓第二級毒品之概括犯意，將丙○○向「大胖文」者販入之第二級毒品安非他命，由乙○○在基隆市○○街○○○號地下室以原價轉讓與甲○○施用，前後共計四次，前三次每次約五公克，各新台幣（下同）一萬元，第四次約十七點五公克，二萬二千五百元。嗣於八十七年七月二十一日晚上九時三十分許，警方在台北市○○路○○○巷○○號查獲甲○○，扣得向乙○○等受讓施用所餘之安非他命一包（驗餘淨重０、九公克），循線於八十七年七月二十二日凌晨三時三十分許至其上開住處，查獲丙○○、乙○○，並扣得丙○○所有含有安非他命殘渣之吸食器一組。
二、案經台北市政府警察局中正第二分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官，報請台灣高等法院檢察署檢察長命令核轉台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右開犯罪事實，業據被告於警訊及本院審理時坦承不諱，被告於警訊時坦稱：「．．．當場坦承販賣了四次安非他命予甲○○，前三次以每五公克安非他命販賣新台幣一萬元，最後一次在八十七年七月初，以安非他命十七點五公克販賣新台幣二萬二千五百，每次交易地點都由我出面，在現住地地下停車場交易的」、「我所販賣與甲○○之安非他命是我男朋友丙○○交給我去販賣的，而且我販賣安非他命予甲○○並無從中獲利．．．安非他命都是我男朋友去向別人調貨的」等語，另案被告丙○○於警訊及檢察官訊問時亦均坦承不諱，承稱：「乙○○是我同居二年的女朋友，沒有怨仇」、「乙○○幫朋友調買的安非他命，都是由我出面向綽號『大胖文』購買，然後再將安非他命交予乙○○轉賣其朋友」、「我共替乙○○調買四次安非他命，前三次都是調買一萬元五公克之安非他命，第四次調買二萬二千五百元十七點五公克之安非他命，我並沒有從中圖利」（見台北地檢署八十七偵字第一五二四三號卷第六頁）、「我們（丙○○、乙○○）有賣（安非他命），但沒有從中得利，只是幫朋友調，乙○○有拿我的安，賣予朋友，我知道」、「（警訊所言）實在」（同上偵查卷第三十二頁），另證人甲○○於警訊亦證稱：「我共向乙○○購買四次安非他命，前三次每次購買新台幣一萬元五公克安非他命，第四次於本(七)月初購買新台幣二萬二千五百元之十七點五公克安非他命，每次交易地點都是在基隆市○○街○○○號地下停車場交易的」等語，互核相符，被告於警訊及本院審理時之自白，應堪採信，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係違反藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。上開二罪名屬法條競合，應從後法論以違反毒品危害防制條第八條第二項轉讓第二級毒品罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，惟按所謂販賣係指意圖營利而販入或賣出而言，與民法上買賣意義不盡相同，販之字義即係買賤賣貴，因而法律規範販賣行為應予處罰，當然含有意圖營利之意義在內，此有最高法院八十年度台上字第五九七六號判決可資參照。是在將安非他命以購入之原價格轉售予他人之情形，因轉售者並未因此獲利，並非以營利為目的，此轉售行為雖屬民法上之買賣行為，然並不合致於販賣之要件，而依被告及另案被告丙○○於警訊時之供述，其係以一公克二千元向綽號「大胖文」者買入安非他命，嗣並以五公克一萬元或十七點五公克二萬二千五百元之價格轉售與甲○○，其均未從中獲利，無從證明被告於此轉售安非他命之行為中有獲取任何利益，更何況被告及另案被告丙○○與甲○○為朋友關係，被告基於朋友情誼，以原價轉讓而不從中賺取差價，亦屬情理之常，又另案被告甲○○係自八十七年四月間起至七月間止施用安非他命，其施用安非他命之來源均來自被告，業據另案被告甲○○於警訊及偵查時供明，被告對此亦不否認，而安非他命之價格隨市場供需之情形而有波動，尤其在數月間而非在短期間內有明顯之波動，亦屬合理，因此亦難以被告前三次係以十
七．五公克二萬二千五百元轉售，遽認被告於前三次有營利之行為。此外復查無其他積極證據足資認定被告有販賣圖利之犯行，揆諸前開判決意旨，公訴人認被告係犯販賣第二級毒品罪即有未洽，本院於同一事實範圍內，自得變更檢察官所引適用之法條，併此敘明。被告與另案被告 張一平 間，互有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯，被告先後四次轉讓安非他命與另案被告甲○○非法施用，時間緊接、所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。其非法持有第二級毒品安非他命之行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告之素行尚稱良好、犯罪動機、目的、手段、品行、知識程度、轉讓禁藥與他人吸用擴散安非他命之危害復否認犯行等犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、被告四次轉讓毒品所得之五萬二千五百元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。另案被告甲○○為警查獲之安非他命係由被告受讓交付而歸屬甲○○持有或供施用之物，顯與本件轉讓第二級毒品無涉，另另案被告張一平所有吸食器內之安非他命殘渣，亦屬另案被告張一平所有供施用之物，亦與本件轉讓第二級毒品無涉，且係扣於另案被告丙○○違反毒品危害防制條例案件(本院八十七年度訴字第四六三號)，不另諭知由本案沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官林楨森到庭執行職務。
中華民國八十九年一月三十一日
臺灣基隆地方法院刑事第二庭
法官徐世禎右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官莊國隆中華民國八十九年二月十日附錄論罪法條：
毒品危害防制條第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。