裁判字號：臺灣新竹地方法院87年訴字第135號刑事判決
裁判日期：民國89年01月31日
裁判案由：貪污等
臺灣新竹方法院刑事判決八十七年度訴字第一三五號
公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人鄭勵堅被告己○○右一人選任辯護人 林淑惠 被告甲○右一人選任辯護人 徐國楨
林發立 右列被告因貪瀆案件，經檢察官提起公訴（八十六年度偵字第八一八九號），本院判決如左：
主文丁○○、己○○、甲○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係 唐榮 鐵工廠股份有限公司（以下簡稱唐榮公司）約僱幫工程司，負責承辦工程之選商、發包及比價之業務，為依據法令從事公務之人員，唐榮公司於民國八十二年間辦理「八二資鐵六二車身廠房改建消防工程」（以下簡稱廠房改建消防工程），由丁○○承辦。被告己○○係 宏寶 工程股份有限公司（以下簡稱宏寶公司）負責人，得知該工程而欲承包，向丁○○表明意願，並提供榮進、順壼機電工程股份有限公司（以下簡稱為順壼公司）、廣聯三家廠商連同宏寶予丁○○提交主任審核，而該工程之設計公司萬仞工程顧問有限公司（以下簡稱萬仞公司）於八十二年四月十六日將設計之項目、名稱、數量及單價傳真予丁○○，後於同年月十七日再傳真一份更改數量及複價之預算書，並由萬仞公司指定合發、宏富及普承三家公司為材料廠商，己○○欲承包廠房改建消防工程即先請 丞翔 消防器材商行（以下簡稱為丞翔公司） 李兆昌 至現場查估，惟丞翔公司負責人李兆昌以並非萬仞公司指定之材料廠商而予拒絕，己○○遂另請其工人查估而得知設計數量過多有誤，約多出新台幣（下同）八十六萬餘元之材料，即將此情告知丁○○。後宏寶、榮進、順壼、廣聯等四家廠商因不具消防資格不得參與比價，丁○○始另找大添企業有限公司（以下簡稱大添公司）及立可工程企業有限公司（以下簡稱為立可公司）比價，由大添公司以五百九十五萬元得標，且於八十二年六月三十日由大添公司與唐榮公司簽訂合約。丁○○即基於與己○○共同犯意聯絡，就其主管之事實，意圖使己○○可以轉包大添公司所得標之房改建消防工程，以獲得設計估算錯誤之剩餘材料之圖利己○○之犯意，丁○○先將大添公司得標之訊息告知己○○，並打電話給萬仞公司負責人 溫卓炫 （已經檢察官為不起訴處分確定）請萬仞公司將原指定之材料廠商普承公司更改為丞翔公司，己○○於八十二年六月十八日以傳真方式至萬仞公司請更改材料廠商為承翔公司，並告知丞翔公司負責人李兆昌已被指定為材料廠商，請李兆昌為己○○預估價格做為己○○與大添公司負責人辛○○商談轉包之依據。惟李兆昌已另受大添公司下游承包商維益實業有限公司（以下簡稱為維益公司）負責人壬○○請託，以四百九十三萬五千元與維益公司簽訂工程合約書，而未同意替己○○估價。而丁○○為使己○○得到轉包權後能獲得多餘材料之利益，於八十二年六月三十日與大添公司簽約時，本件廠房改建消防工程採統包方式發包，後因大添公司負責人辛○○拒絕將廠房改建消防工程轉包予己○○而致圖利未遂。丁○○為免事發，竟事後擅自在已簽訂之合約書附件之自辦工程比價申請明細表（以下簡稱為比價明細表）及自辦工程比價申請表（以下簡稱為比價申請表）、自辦工程底價表（以下簡稱為底價表）、自辦工程比價記錄表（以下簡稱為比價記錄表）上填載「實作實算」，變造私文書內容，足生損害於唐榮公司及大添公司，後因該工程完工後剩餘大量材料，價值高達六十一萬九千九百六十四元而得知上情。再甲○係唐榮公司會計機械廠會計室主任，負責工程款核發事宜，係依據法令從事公務之人員，因前開工程剩料過多，且就工程款係統包或實作實算有爭執，該工程於八十四年完工後拒不付款，於民國八十五年農曆過年前某日晚上，大添公司負責人辛○○在新竹縣新豐鄉慶泰園請尾牙時一併宴請甲○，席間就工程尾款部分，請幫忙儘快核發，甲○並允諾，辛○○即表示餐後至新竹縣湖口鄉萬花莊地下酒家喝酒，甲○同意並隨之前往，席間有女做陪，約花費一萬四千餘元，喝畢，甲○要求帶小姐出場陪宿，並表示身無錢，向辛○○借得四千元，並招一部計程車，由辛○○交一千元予庚○○代付計程費後離去，至今未償還前開借款，對職務上之行為收受不正利益，故認被告丁○○涉犯貪污治罪條例第六條第二項、第一項第四款對於主管事務直接圖利未遂罪及刑法第二百十條偽造私文書罪，被告己○○涉犯貪污治罪條例第六條第二項、第一項第四款、第三條共同對於主管事務直接圖利未遂罪，被告甲○涉犯貪污治罪條第五條第一項第三款對於職務上行為收受不正利益罪等語。
二、被告丁○○部分：
１、訊據被告丁○○否認有上開犯行，辯稱：四家廠商由伊自行選定，在八十六年六月十二日寫自辦工程比價申請表及自辦工程底價表時即註明實做實算，而八十六年六月三十日自辦工程比價記錄表並非由伊填寫，而伊癸○○填寫，是八十六年六月三十日唐榮公司正式簽大添簽約時，工務組人員漏填所致，並未打電話給萬仞公司更改材料廠商，而訊據另一被告己○○辯稱：不知何以材料廠有不同，且不知有幾家材料廠商云云，惟查：被告己○○於調查局供述稱：伊向丁○○表示欲承包本工程，並提供宏寶、順壼、榮進及廣聯公司名單予丁○○列為比價廠，但因宏寶等四家公司均未有消防器材之承作資格而被判定出局，後才知由大添公司得標，本想可以轉包大添公司所得標之工程，且丞翔公司可與伊配合，伊才請員工傳真予萬仞公司溫卓炫將普承公司更改為丞翔公司，並請丁○○協調萬仞公司變更材供應商等語，核與證人承翔公司負責人李兆昌證述稱：己○○請伊估價時，伊問得指定器材廠商為合發、宏富及承普公司，即向己○○表示若不改為丞翔公司或御銘、 嘉興 公司，伊無法施作，所以未幫己○○估價，後己○○有告知伊指定廠商有改為丞翔公司，至於普承公司如何改成丞翔公司，伊不清楚，然因壬○○找伊估價，伊即未再替己○○估價，這工程設計時所指需ＰＶＣ電線及ＥＭＴ管為一百零七萬三千四百四十五元，但實際用量為十九萬四千七百十六元，扣除耗損一萬四千四百元，差額達八十六萬四千三百二十九元等語，再證人萬仞公司負責人溫卓炫證述稱：原指定合發、宏富及普承三家廠，但在萬仞公司提出預算書表圖後，己○○即以傳真通知將原指定廠商改為丞翔、 裕民 、嘉興，但隨後又以電話稱只要將普承改為丞翔公司即可，而唐榮公司承辦人丁○○也以電話為相同指示，所以才在設計圖上將指定廠商修改為丞翔公司，並在己○○之傳真函上註記車身丁○○等語，再證人 楊華才 證稱：宏寶公司傳真予萬仞公司之傳真函是伊依據己○○指示書寫的，要萬仞公司將指定廠商改為丞翔、御銘或嘉興公司等語，又大添公司負責人辛○○證稱：八十二年六月下旬丁○○找伊與立可公司辦理議價手續，後於八十二年六月三十日與唐榮公司以五百九十五萬元簽訂契約承包工程，因伊認合約是屬總價決標，但丁○○卻逕在比價申請表及底價表內加註實作實算，致甲○認為剩料六十一萬九千九百六十四元，要由大添公司吸收而未支付尾款，事後己○○曾向伊表示要轉包此工程，但因伊早已交壬○○負責所以拒絕等語，再扣案宏寶公司傳予萬仞公司之傳真函上確實記載消防器部分丞翔、裕民、嘉興，車身丁○○等字，此有傳真函在卷可證，且工程計算單原本註明廠商為合發、宏富及普承，然其後於設計圖上指定廠商卻是合發、宏富及丞翔，此有工程預算單及設計圖在卷可憑，顯見被告己○○供述及證人楊華才、溫卓炫證稱：宏寶公司曾傳真予萬仞公司，要萬仞公司將器材指定廠商改為丞翔公司一詞，尚屬真實，而被告己○○與萬仞公司並無任何業務往來，萬仞公司溫卓炫並無聽從被告己○○指示之必要，足認被告己○○於調查局供述及證人溫卓炫證稱：唐榮公司丁○○亦有打電話予溫卓炫表示要變更廠商為丞翔公司一節，尚屬可信，故被告丁○○空言否認未指示變更廠商為丞翔公司一詞，並不可信。
２、惟查：被告丁○○雖有指示萬仞公司變更廠商為丞翔公司，然丞翔公司亦為合乎資格之器材供應商，此已據萬仞公司溫卓炫證述在卷，而被告丁○○與丞翔公司李兆昌並不相識，亦據被告丁○○及證人李兆昌陳述綦詳，且並無任何證據足以證明丞翔公司賣材料之價格遠低於合發、宏富、普承等三家公司，且亦未見本工程得標者，一定要向丞翔公司購買材料之約定存在，故被告丁○○變更廠商之行為，尚難認有圖利丞翔公司之行為。
３、雖公訴人認被告己○○事先已評估過此工程有剩餘材料八十餘萬元，被告 彭楠 緷變更材料廠商之目的，在使己○○可向得標者大添公司轉包工程，再轉包予丞翔公司施工而獲得利益，然查：被告己○○於開標前雖曾委託丞翔公司李兆昌代為估價，惟已為李兆昌表示因非材料供應商而拒絕，故李兆昌並未替己○○估價等情，已據李兆昌證述明確，故本院查無任何證據足以證明被告己○○有另找人估價，得知有剩餘材料八十餘萬元一事，是此乃單純為公訴人推論之詞，再者大添公司事前與己○○並無任何約定，故大添公司得標後未必要將工程轉包予己○○，甚至於事後大添公司拒絕將工程轉包予己○○，而係交由壬○○處理，再由壬○○轉包予丞翔公司等情，此已分據大添公司辛○○及 劉醅鏈 證述屬實，故本院查無任何證據足以證明己○○於大添公司得標後，為何一定可以轉包到大添公司工程一事，是公訴人認丁○○變更材料廠商目的在使大添公司將工程轉包予己○○，己○○再轉包予丞翔公司而能獲利一詞，亦純屬公訴人臆測之詞，故公訴人將大添公司一定會轉包工程予己○○，作為被告丁○○圖利己○○之依據，並無相當因果關係，綜上所述，本院認雖被告丁○○變更材料供應商，惟未見此變更行為，會使任何人獲利，即變更材料供應商與己○○可否轉包到工程間，並無任何因果關係，故被告丁○○被訴圖利未遂罪，尚屬不能證明，爰就此部分為無罪判決之諭知。
４、公訴意旨另認：被告丁○○為免事發，竟事後擅自在已簽訂之合約書附件之比價明細表、比價申請表、底價表及比價記錄表上填載「實作實算」，變造私文書內容，足生損害於唐榮公司及大添公司，故認被告丁○○涉犯刑法第二百十條變造私文書罪。訊據被告 楠煇 否認上開犯行，辯稱：比價明細表、比價申請表及底價表是由伊填寫，於八十六年六月十二日製作時即已載明實作實算，惟在底價表所附之載有價額之比價明細表漏載實作實算，而八十六年六月三十日比價記錄表並非由伊填寫，而是癸○○填寫，並未於事後填寫實作實算等語，經查：扣案底價表及比價申請表上，均是由被告丁○○負責製作，其上均有載有「實作實算」等字，而比價明細表則有不同，有載「實作實算」者，亦有未載「實作實算者」，而比價記錄表其上亦有「實作實算」等字，惟製作人則為工務組癸○○，此有比價明細表、底價表、比價申請表及比價記錄表在卷可證，而訊據證人癸○○結證稱：比價記錄表是伊負責填寫製作，填寫時參考底價表，因底價表上有實作實算之記載，所以伊在比價記錄表上亦註明實作實算，當初比價時有告訴廠商是實作實算，但於契約上卻漏記明等語，故由證人癸○○之證述可知公訴人認比價記錄表是被告製作尚有誤會，且證人癸○○已證述比價記錄表會載有實作實算是依據底價表來的，顯見癸○○於八十六年六月三十日製作比價記錄表時，底價表上已有實作實算之記載，故公訴人認被告是於八十六年六月三十日以後才補載實作實算，尚有誤會，綜上所述，本院查無任何證據證明被告丁○○是於事後才補填實作實算，故被告丁○○被訴變造文書罪部分，尚屬不能證明，爰為無罪判決之諭知。
三、被告己○○部分：公訴意旨另認：被告丁○○圖利之對象為己○○，故被告己○○與丁○○係貪污治罪條例第六條第二項、第一項第四款圖利未遂之共同正犯云云，惟查：貪污治罪條例圖利罪為身分犯，依同條例第三條，無身分犯與之為共犯，固得成立該罪，惟無身分犯構成此罪之共同正犯，必須與身分犯者有犯意聯絡及行為分擔，亦即在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部分，相互利用他人之行為，遂行其得利之目的，始克相當，否則被圖利者與身分者非屬合同之平行一致性犯意聯絡，而為對立一致性之關係，縱因而得利，仍難論以圖利罪，經查：本案被告丁○○為依法令執行公務之人員，而被告己○○為丁○○圖利之對象，即丁○○係犯圖利他人而犯罪，己○○並無圖利他人之犯意，而僅有為自己謀利之犯意，與丁○○間合同之平行一致性犯意聯絡，而係對立一致性之關係，自難認與丁○○有共同正犯關係，爰為無罪判決之諭知。
四、被告甲○部分：
１、訊據被告甲○固不否認於八十二年農曆春節前與辛○○等人至萬花莊喝花酒，後帶小姐出場，辛○○曾塞了幾千元給伊等語，惟否認收賄犯行，辯稱：當時並未提及公事，亦未答應辛○○會儘速核發工程款等語，經查：證人大添公司負責人辛○○證稱：因甲○不願付款，所以八十五年二月農曆春節前某晚，伊假吃尾牙為由，在新豐慶泰園餐廳邀請甲○參加，並請甲○配合快速核發工程尾款，甲○說只要資料沒問題即儘速核發，乃於餐後邀請甲○至湖口萬花莊餐廳喝花酒，在萬花莊時即未再談公事，萬花莊連同 蔡華榔 、丙○○、乙○○及戊○○，每人有一小姐作陪共花費一萬四千元，後甲○主動表示要帶小姐出場，還向伊表示要借四千元，另由伊交蔡華榔付車資一千元為召計程車去姦宿費用，且迄今仍未清償等語，再證人壬○○結證稱：吃飯時，伊與辛○○有去與被告甲○敬酒，辛○○請甲○在材料方面幫忙解決，甲○說只要合法會盡速核發等語，另證人蔡華榔、丙○○、乙○○均證稱：吃飯時是坐別桌，故未聽到甲○談話，而萬花莊是甲○、蔡華榔、辛○○、乙○○、戊○○及丙○○等六人去萬花莊喝花酒，每人都叫一位小姐坐陪，後甲○表示要帶小姐出場，辛○○即拿錢給甲○，並拿一千元給伊，叫伊交代計程車司機依甲○指示送甲○去那裡，喝酒時未提到公事，且現場太吵聲聽不到講什麼等語，而戊○○則證稱：吃飯席間，並未聽到談到工程尾款問題，而伊在萬花莊喝醉，根本不知甲○有談何事，亦不知甲○帶小姐出場之事，因當時已喝醉等語。是在場證人蔡華榔、乙○○、戊○○及丙○○均未有人指述被告甲○於萬花莊時曾承諾要儘速核發工程款，而在新豐慶泰園餐廳時，因蔡華榔、乙○○、戊○○及丙○○未與被告甲○同桌，故不知被告是否承諾，是依據證人辛○○及壬○○指述顯見被告甲○於尾牙時有承諾「只要資料沒問題會儘速核發工程款」一詞，惟查：被告甲○為會計主任，於廠商請款時，只要請款資料手續合法，當盡速核發工程款，此應被告甲○所當為，是被告甲○如此回答，並未見有何違法之處。
２、按被告甲○參加承包工程廠商之尾牙，是否屬一般社會交誼，姑且不論，惟餐會至有女陪侍之萬花莊喝酒，甚至帶小姐出場姦宿，且小姐陪宿費用還是廠商辛○○所支出，其行為確有不當，惟貪污治罪條例所謂之職務上收受財物或不當利益罪，必須承辦公務之人員，與行賄者就該承辦人員必須為某職務上特定行為有一致合意，方能屬之，被告甲○承諾於請款手續合法時會盡速核發，此為公務人員所應為，已如上述，本院查無任何證據足以證明被告甲○有未附任何條件，承諾無論手續完備與否，會儘速核發工程款一事，況大添公司工程尾款至八十六年七月案發時，被告甲○仍未核發，至八十七年十二月大添公司始領得尾款等情，亦據大添公司負責人辛○○證述屬實，若被告甲○確有於尾牙承諾儘速核發工程款，又豈會事隔一年半仍未核發，顯見被告甲○確無承諾要為職務上特定行為，雖被告甲○有收受財物（現金四千元）之行為，然與行賄者辛○○間，並無為特定職務行為之合意，自難以收賄罪相繩，爰為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官許麗美到庭執行職務。
中華民國八十九年一月三十一日
臺灣新竹方法院刑事第一庭
法官劉慧芬右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本提出上訴狀。
書記官曾秀貞中華民國八十九年二月一日