裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1635號刑事判決
裁判日期：民國95年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第1635號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第三０七五號），被告於準備程序中對被訴之事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金以叁佰元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘毛重零點貳肆公克）沒收銷燬之，供盛裝上開甲基安非他命之外包裝（塑膠）袋壹只沒收。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金以叁佰元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘毛重零點貳肆公克）沒收銷燬之，供盛裝上開甲基安非他命之外包裝（塑膠）袋壹只沒收。
事實
一、甲○○前於民國九十四年間因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請本院以九十四年度毒聲字第二四九三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十五年三月十日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經同署檢察官於同日以九十四年度毒偵字第六八七八號、九十五年度毒偵字第九五八號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十五年四月十二日晚上六時許，在臺北縣板橋市（起訴書誤載土城市○○○街○○○號七樓之一住處，以將毒品安非他命置於玻璃球內，再點火加熱燒烤產生白煙吸聞之方式，非法施用第二級毒品安非他命一次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年四月十二日晚上八時許（起訴書略載為九十五年四月十三日晚上七時十分許為警採尿前二十六小時內某時），在上開住處住處（起訴書略載為不詳處所），以將毒品海洛因摻入香煙並點燃香煙吸聞之方式，非法施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十五年四月十三日晚上六時三十分許，甲○○在臺北縣土城市○○路○段○○○巷口為警查獲，並扣得其所有供施用之第二級毒品甲基安非他命一包（毛重零點二五公克，驗餘毛重零點二四公克）。再經警採集甲○○之尿液送驗，結果呈毒品海洛因代謝物嗎啡、安非他命類陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，其犯罪及發覺均在任職服役中者，依由軍法機關追訴審判，軍事審判法第一條第一項、第五條第二項定有明文。是現役軍人犯罪及發覺，均非在任職服役中，即應由普通法院審判。查被告甲○○於九十四年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請本院以九十四年度聲毒字第二四九三號裁定送觀察、勒戒後，被告先於九十五年一月五日入伍服役，於同年二月八日起經執行觀察、勒戒而停服現役，而觀察勒戒部分因認無繼續施用毒品之傾向，於九十五年三月十日觀察、勒戒執行完畢釋放後，被告經臺北縣後備指揮部通知於同年五月二十二日向國防部北部地區後備指揮部報到接受回役召集而復職，迄今仍在任職服役等情，業據被告於審理中供名在卷，並有停役令存根、兵籍卡、停役人名冊、臺北縣後備指揮部九十五年度後備軍人（停役）臨時召集名冊、臨時召集令受領回執、臨時召集應召員報到結果表、北部地區後備指揮部回役人員分配名冊各一件在卷可稽。是被告於九十五年二月八日停役起至同年五月二十二日回役復職前，並未具有現役軍人身分，且被告施用第二級毒品、第一級毒品時間分別係九十五年四月十二日晚間六時、八時許，並於翌日（同月十三日）為警查獲等情，業據被告於本院審理中供承在卷，復有搜索扣押筆錄、自願受搜索同意等資料附卷可稽，足徵被告施用毒品犯罪及為警查獲發覺，均在其停役期間，被告當時並非現役軍人，揆諸首揭說明，本院對之有審判權，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○對於上揭時、地，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯罪事實，於本院審理中坦承不諱，並有其所有供施用之結晶體一包扣案可資佐證。又被告經警查獲所採集尿液經送鑑定，亦呈海洛因代謝物嗎啡、安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年五月三日（檢體編號0000000000－0號）濫用藥物尿液檢驗報告、尿液編號及姓名對照表各一紙在卷可稽。另上開結晶體一包經送檢驗，確為第二級毒品甲基安非他（毛重零點二五公克，驗餘毛重零點二四公克）無誤，亦有上開公司濫用藥物檢驗報告一紙附卷可憑。再被告前於九十四年間因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請本院以九十四年度聲毒字第二四九三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十五年三月十日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經上開檢察署檢察官於同日以九十四年度毒偵字第六八七八號、九十五年度毒偵字第九五八號為不起訴處分確定，有上開不起訴處分電腦列印本、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可憑，足徵被告係觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯施用第一級、第二級毒品之罪。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：
１、被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告。又修正公布施行前刑法第四十一條第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」是刑法修正公布施行前，併合處罰之數罪均合於易科罰金之情形，而其應執行之刑逾六月者，亦得易科罰金；但修正公布施行後第四十一條第二項則規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」比較上述刑法第四十一條第二項修正前後之規定，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告。是應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，定其易科罰金之折算標準，且併合處罰之數罪均合於易科罰金之情形，而其應執行之刑逾六月者，依修正前刑法第四十一條第二項規定，亦應諭知易科罰金之折算標準。
２、另刑法第五十一條之規定，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
３、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。至刑法第三十八條第一項第一款、第二項雖已將「左列」改為「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依照前揭最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第(五)小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定，併予敘明。
（二）按海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪，及同條第二項之施用第二級毒品安非他命罪。其施用第一級毒品海洛因前持有海洛因，施用第二級毒品安非他命前後持有安非他命、甲基安非他命之低度行為，應為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，其停役期間施用毒品戕害一己身心健康，惟未對他人造成實際危害，及其國中畢業之智識程度（見警詢筆錄記載），且現在營服役，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第四十一條第一項前段、第二項、修正前第五十一條第五款及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，均諭知如易科罰金之折算標準，及定其應執行刑且諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
三、扣案之甲基安非他命（毛重零點二五公克，驗餘毛重零點二四公克），係查獲之第二級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；取樣之甲基安非他命部分，因檢驗用罄而滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。又供盛裝上開甲基安非他命之外包裝（塑膠）袋一只，並非查獲之毒品，係被告所有供施用毒品犯罪所用之物等情，業據被告於審理中供明在卷，爰依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第四十一條第一項前段、第二項、修正前第五十一條第五款、修正前第三十八條第一項第二款，修正前罰金罰鍰提高標準條第二條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。
中華民國95年8月28日
刑事第十六庭法官楊志雄以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官陳春銘中華民國95年8月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。