裁判字號：最高法院94年台上字第5643號刑事判決
裁判日期：民國94年10月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五六四三號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
2（現於台灣高雄監獄執行中）上訴人即被告乙○○
64屯1上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年八月十七日第二審更審判決（九十三年度上重更㈠字第四四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第四五三六、四四九二、四七四二、四
七四三、四五三０、八四五０號），提起上訴（甲○○部分，依職權送上訴），本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品罪、及乙○○幫助販賣第一級毒品罪部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由原判決認定上訴人即被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國九十一年五月至九十二年三月間，先後在台南縣後壁鄉後壁高中前，販賣第一級毒品海洛因予 孟暉 三次；另○○○鄉○○○○段附近之陸橋旁，販賣海洛因予 林秀慧 四次。嗣甲○○將海洛因及研磨、分裝海洛因之器物（如原判決附表二「下稱附表」編號一至八所示）藏放在上訴人即被告乙○○所有、坐落後壁鄉新嘉村白砂屯一０七號住處。乙○○基於幫助販毒之犯意，於有人購買海洛因時，由甲○○以電話通知，乙○○即將所需之毒品攜出交予甲○○，甲○○再販賣予他人牟利，其時間、價格詳如附表一所示。每次乙○○獲得甲○○給付之報酬新台幣（下同）三千元，共獲得約七萬八千元等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處甲○○連續販賣第一級毒品、及乙○○連續幫助販賣第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查，㈠、原判決事實欄認定上訴人甲○○、乙○○分別犯附表一所示共二十六次販賣第一級毒品或幫助販賣第一級毒品罪行等情，惟其理由欄並未敘明其憑以認定此部分犯罪事實之證據及理由，自屬理由不備之違誤。㈡、附表二所列「時間欄」之右側為「金額」及「備註」欄，乃該附表二編號三、五、十、十三部分之時間欄內卻記載「同右」，自屬矛盾。㈢、原判決論述乙○○幫助甲○○販毒，甲○○每次付給乙○○三千元為酬勞，因而認定乙○○犯罪所得為七萬八千元等情。但依附表二編號一、十一、十三、十四部分所示，各該次交易毒品價款僅一千元或五千元而已，則甲○○是否可能付給乙○○過半數之價款為酬？不無疑問。原判決此部分認定，與事理不合。案經發回，允宜根究明白。㈣、原判決理由說明扣案如附表二編號四、五、六所示之夾鏈袋，為供販賣海洛因所用之物，乃依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收云云。但該批夾鏈袋似係全新而未曾使用者，如果無訛，僅係預備供包裝海洛因販賣之用，為供犯罪預備之物，則應依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收。究竟該批夾鏈袋係供販賣海洛因所用之物，抑或為供犯罪預備之物，攸關法律之正確適用，原審未詳細審究及說明，致事實有欠明白，本院無從為適用法律當否之判斷，尚屬可議。㈤、原判決事實欄僅敘述，乙○○僅幫甲○○保管毒品，於甲○○通知後，將毒品攜出交予甲○○販賣等情，並未認定乙○○有何幫助甲○○攪拌磨碎海洛因之行為，乃原判決（第十五頁第二十二列）理由卻謂，乙○○「僅以幫助被告甲○○攪拌磨碎海洛因」，並未參與販賣毒品云云，前後不一，自屬理由矛盾。㈥、本院前次判決（九十三年度台上字第四八七二號）發回更審意旨（第三點）指明：「檢察官起訴事實指稱，乙○○幫甲○○攜出毒品供葉某販賣後，甲○○事後給付二、三千元不等之代價予乙○○為酬等情事；而乙○○於警詢及偵查中亦供認甲○○確有給付酬勞不諱，復承認曾替甲○○搗碎海洛因磚以便分裝販賣等情。倘屬無訛，則乙○○既分享甲○○販毒所得之不法利益，且又參與分裝毒品方便甲○○販賣等情事，所為是否與甲○○共同意圖營利及『分擔實施犯行』，而應負共同正犯之刑責？尚非無深入研求之餘地。原審對此未詳細審究，自屬調查未盡」等情。何況乙○○協助甲○○販賣毒品達二十六次之多，獲利不少？乃原判決仍以乙○○未參與販賣毒品，又難認其與甲○○事前同謀，因認不能論以販賣毒品罪共同正犯云云，理由難謂允當。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決認為無罪部分（即不另為無罪諭知部分，見原判決理由第二段第㈤小段），因與前述發回之甲○○販毒部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官吳三龍法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月十七日
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