最高法院92年度台上字第2590號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第2590號刑事判決

裁判日期：民國92年05月14日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十二年度台上字第二五九０號
上訴人乙○○選任辯護人 魯寶文 律師上訴人甲○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月三十日第二審判決（八十九年度上訴字第一０九六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一七二九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人乙○○自民國八十七年十月間起，便進入裕○欣股份有限公司擔任業務員，月薪新台幣（下同）四萬元，加上獎金每月收入約六萬元，似無必要再挺而走險，去兼營摸摸茶行業。㈡、證人林○蘭於警訊時供稱：伊與客人猥褻所得一萬零八百元，與該店經理甲○○分帳等語，足證甲○○為老闆，上訴人絕非老闆。證人即男客王○青於原審證稱：伊到店裡，剛坐下由甲○○倒茶，二人尚未交談，員警即帶乙○○入內等語，與王○青於警訊時所稱：「前幾天該店負責人 小賴 （只知其綽號）打行動電話給我，叫我過來，告訴我約一千多元」等語，並不相同，王○青進入店內時，上訴人不在店內，由甲○○奉茶招待，自應以其在原審所述為可採，亦可證明上訴人非老闆。㈢、林○蘭於原審已證稱：上訴人係伊客人，被查獲當天是伊打電話找上訴人前來捧場等語，足見上訴人所辯：伊應林○蘭之請求，自行到該店信箱中拿鑰匙開門進入，因而被警誤認為負責人，甲○○乃順水推舟說上訴人為老闆，企圖減輕刑責，林○蘭又因緊張，未細看警訊筆錄，而迷迷糊糊簽名等情為可採信，原審捨棄林○蘭在原審所述與事實相符之證言，自屬違法。㈣、上訴人於原審提出本案「摸摸茶店」之營業處所即台北市○○街○○○巷○號二樓之二房東林○旻與甲○○所簽之房屋轉租契約書，該租約雖所有文字係由林○旻代筆，但其上有甲○○之指紋，該租約可證明該店由甲○○承租經營，原審未依上訴人之聲請送請鑑定租約上之指紋是否為甲○○所有，有調查未盡之違法。又男客蔡○儀於案發後向上訴人反應，甲○○於被查獲當天在店內與伊聊天時，自稱：「我是老闆，現在摸摸茶這一行愈來愈難作，小姐也愈來愈難請」等語，此亦可證明上訴人非老闆，上訴人在原審請求傳訊蔡○儀證明此事，原審未予傳訊調查，亦屬違法等語。上訴人甲○○上訴意旨則略稱：上訴人甲○○為了生存及奉養高齡母親，不得已受僱於乙○○在其摸摸茶店內工作，尚未領到薪水即被查獲，犯罪後深感悔悟，坦承犯行，原審於量刑時，未認有情堪憫恕情事予以依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，有判決理由矛盾或理由不備之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原審認定上訴人等有原判決事實欄所載之犯行，係以該事實已據上訴人乙○○於警訊及偵查中坦承不諱，核與上訴人甲○○於偵、審中所供該色情摸摸茶店係由乙○○所經營，其受僱於乙○○為現場經理等情相符。證人林○蘭於警訊時證稱：該店負責人為乙○○，其係受僱於乙○○，沒有底薪，由乙○○媒介其與男客從事猥褻行為，以五十分鐘為一節，收費一千八百元，其得一千元等語。為警查獲之男客蔡○承於警訊時亦證稱：自稱 咪咪 之乙○○於電話中介紹該店有半套服務，進入時由乙○○開門，並介紹服務方式等語，且當場指認乙○○，所述與前往消費之男客王○青、徐○傑、蔡○儀等人所證之消費服務項目及收費方式，悉相符合。查獲上訴人之警員陳○輝於第一審並結證：乙○○在開啟二樓大門時，員警自三樓埋伏下二樓，經表明身分，乙○○逃跑，由員警追回，當時在營業中，有四位男客，乙○○當場承認，林○蘭、甲○○證實乙○○係老闆，警訊筆錄係採一問一答方式製作，並無刑求等語。此外，並有臨檢紀錄表及中國時報剪報影本在卷可稽，且有在現場查扣之監視鏡頭可資佐證。乙○○經營摸摸茶店，有固定之營業處所，僱用專人管理，每日營業額少則數千元，多則萬餘元，即係以此為職業目的之社會活動。甲○○坦承其在摸摸茶店工作時間係中午十二時至晚上十一時，除了此份工作，無其他工作等情，堪認上訴人二人均係以經營色情摸摸茶店為常業等事證，予以綜合判斷，認上訴人等所為，成立刑法第二百三十一條第二項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利為常業罪（二人均為累犯），於法定刑內量處其刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人乙○○於審理中翻異前詞，否認犯罪，所辯其為前往捧場之男客云云，為卸責飾詞；證人林○蘭於原審到庭附合乙○○之說詞，改稱乙○○為男客云云，為迴護之詞；證人蔡○承於第一審稱因時隔多日，已不記得由何人應門及招呼云云，亦為迴護之詞，均不足採。證人王○青於原審證稱：伊至摸摸茶店尋歡，甫坐下經甲○○倒茶，二人尚未交談，員警即帶同乙○○入內等語，並不足資為有利乙○○之認定。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查上訴人乙○○有無在其他公司工作，與上訴人是否會僱用甲○○經營摸摸茶店，並無必然關係，其亦可能為增加收入而經營摸摸茶店，尚難以其另有工作，即認原判決認定事實有誤。乙○○既僱用甲○○為現場經理，則甲○○自應代表乙○○與林○蘭分帳，是林○蘭於警訊時所稱其與經理甲○○分帳等情，並不能證明甲○○為老闆。原判決已說明乙○○於警訊及偵查中已坦承前開房屋係其承租用以經營摸摸茶店，事證已明確，乙○○於原審提出所謂林○旻與甲○○簽立之房屋租賃契約，是否確係甲○○所簽立，其上之指印是否為甲○○之指印，已無鑑定之必要，至於乙○○是否係偽造該契約書，應由檢察官另行偵辦之理由。又甲○○是否曾向男客蔡○儀自稱係摸摸茶店之負責人，並不能證明其即係負責人，乙○○即非老闆，則原審未傳訊蔡○儀調查此非待證之事實，不得指為違法，原判決亦已說明無傳喚蔡○儀之必要之理由。上訴意旨依憑己見，指摘原審未送請鑑定上開租賃契約上之指印是否為甲○○之指印，及未傳訊蔡○儀為違法，乃對原審調查證據職權之合法所為之任意指摘，自非合法之上訴理由。至於林○蘭於原審所為有利乙○○之供詞，何以不可採，王○青於原審之供述何以不能為有利乙○○之認定，乙○○否認犯罪之辯解為何為不可取，以及第一審如何審酌上訴人甲○○之犯罪之一切情狀，量處有期徒刑一年六月，並無違誤，甲○○第二審之上訴指摘第一審未審酌其已深知悔悟，犯罪情狀情堪憫恕，應酌予減輕其刑，第一審量刑過重云云，何以為無理由，原判決均已敘述其理由，乙○○、甲○○上訴意旨就上開原審依憑證據所為認事、採證、量刑職權之合法行使，以及原判決已有論列說明之事項，任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年五月十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月二十七日
Ｋ