裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第438號刑事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第438號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺中地方法院97年度中簡上字第982號中華民國97年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第19769號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：緣乙○○（業經原審判決確定）於97年8月6日上午9時15分許，前往臺中市○○區○○路2段227號被告丙○○之住處前，基於傷害故意，持路旁他人所有之棒球棒
1枝，毆打丙○○之左胸，丙○○因而跌倒在地，此時丙○○即基於傷害之意思，動口咬乙○○之右手腕，致乙○○則受有右手腕背面撕裂傷之傷害，因認被告丙○○涉犯傷害罪嫌等語。
二、按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。刑法第23條定有明文。另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定者，始得採為斷罪資料；且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號著有判例可資參照。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號亦分別著有判例可資參照。
三、公訴人認被告丙○○犯傷害罪，無非以告訴人乙○○之指訴，佐以被告丙○○坦承有與乙○○扭打、及乙○○提出之林新醫院診斷證明書為其論據。訊據被告丙○○就其與乙○○二人於上揭時、地發生肢體衝突，其並動口咬乙○○之右手腕一情固不諱言，惟堅決否認有何傷害犯行，辯稱：伊患有糖尿病，身體不好，當時因遭被告乙○○手持棒球棒毆打在地，無力反抗，且乙○○在伊胯下亂抓，伊才動口咬乙○○右手腕，這是為了要排除侵害的正當防衛等語。
四、經查：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，被告及檢察官於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力，合先敘明。
（二）雖告訴人乙○○迭次指訴遭被告丙○○傷害，因乙○○之於被告丙○○本案被訴傷害部分係告訴人身分，是乙○○關於本案被告丙○○被訴部分之指訴，尚不能遽以採信，仍應調查其他證據以資審認。
（三）被告丙○○遭乙○○持棒球棒加以傷害之情，有林新醫院97年8月6日出具之診斷證明書1紙在卷可稽，載明被告丙○○受有左胸壁挫傷併左側第九肋骨骨裂、右手肘及前臂挫傷併瘀青、皮下出血及撕裂傷、左手及前臂挫傷併皮下出血、瘀青及淺層撕裂傷等傷害。雖乙○○辯稱：是先遭丙○○持手機毆擊胸部才會持棒球棒還擊云云，惟觀之乙○○同日驗傷之診斷證明書所載傷勢僅受有：「右手腕背面撕裂傷，病患聲稱是咬傷」之傷害，此有林新醫院於97年8月6日出具之診斷證明書1紙在卷可參，衡情，若被告丙○○當時手上持有手機，在遭乙○○持棒球棒毆擊時，當可用以還擊，乙○○所受傷勢不應只有咬傷，從而，並無證據證明乙○○有遭被告丙○○持手機毆擊胸部之情。
（四）被告丙○○於警詢及偵查中雖均供述：有與乙○○扭打等語，惟觀以其於警詢時係供稱：伊於97年8月6日上午9時15分許，在黎明路2段227號前打開鐵捲門時，正面被頭戴安全帽之男子乙○○持球棒打伊胸部、雙手等部位受傷，伊立即倒地雙手防衛，與他發生拉扯，因他用手抓伊生殖器，伊感覺痛時就用嘴咬他手臂，繼續發生扭打直到警方到達現場，將伊二人雙方拉開等語（參見警卷丙○○筆錄第2頁），可知被告丙○○於案發後即指稱因遭告訴人乙○○持球棒毆打胸部、雙手及用手抓其生殖器，其始以嘴咬其手臂之情。被告丙○○於偵查時復指稱：於97年8月6日上午9時15分許，伊在黎明路2段代書事務所，乙○○頭戴安全帽，手拿棒球棒，朝伊左胸部揮打，伊馬上倒在地上，後來與他扭打時，伊非反抗不可，就咬他的右手腕，不過伊當時是要抵抗他的攻擊等語（參見偵卷第8頁筆錄），雖未明指乙○○有用手抓其生殖器一事，惟仍知被告丙○○於偵查中並未坦承傷害，反係一再主張有非反抗不可之因素，始動口咬告訴人乙○○之右手腕甚明。因此被告丙○○辯稱：動口咬傷乙○○係因正當防衛等語，尚非不可採信。
（五）證人即警員 劉彥成 於原審審理時到庭證稱：本件傷害糾紛係伊前往現場處理，到場後見到丙○○被乙○○用棒球棒勒住上半身，壓倒在地，伊才將2人拉開隔離等語，核與被告丙○○辯稱：因遭乙○○持棒球棒毆打在地等語相符，亦核與其診斷證明書上所載受有前揭傷勢情形相合，並有棒球棒1支扣案可證，足見本件確實是告訴人乙○○手持棒球棒毆打被告丙○○，並以手抓被告丙○○下體，迄警員到場處理時，告訴人乙○○仍持該球棒勒住被告丙○○上半身無訛，參酌一般以棒球棒敲擊力道甚為猛烈，若觸及人身體、頭部，甚為危險，常造成身體壓迫性骨折，且範圍較徒手攻擊大而明顯，從而，對於被告丙○○而言，告訴人乙○○持棒球棒毆打被告丙○○，復以手抓被告丙○○下體造成疼痛，顯係一種現時不法之侵害，被告丙○○對遭人手持棒球棒毆打及抓住下體過程中，於法自可實行正當防衛之權利，且當時反擊時點於客觀上亦有時間急迫性。綜合告訴人乙○○之攻擊方法、攻擊強度、危險性、緩急情勢、情緒狀況及被告丙○○反擊行為之情節、當時可用之防衛手段、社會一般觀念等客觀判斷結果，被告丙○○辯稱：因排除對方現在不法之侵害始以口咬乙○○之右手腕等語，核屬阻止身體法益繼續受侵害之相稱的防衛行為，而足堪憑採。再參以告訴人乙○○因本案所受之傷害，僅係右手腕背面撕裂傷，已如前述，告訴人乙○○所受之傷害尚屬輕微，益見被告丙○○對於告訴人乙○○於是日所為之現時不法之侵害所為之防衛並未過當。
（六）綜上所述，被告丙○○上述主張正當防衛之所辯，應係真實而可採信。
五、此外復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有何傷害犯行。原審就被告丙○○部分，為被告丙○○無罪之認定，並無不合。檢察官上訴意旨認被告丙○○並不構成正當防衛，據此指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，並無理由，其上訴應予駁回。
六、被告丙○○於本院審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年3月31日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳俞豪中華民國97年3月31日