裁判字號：臺灣屏東地方法院90年簡上字第75號民事判決
裁判日期：民國90年10月03日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣屏東地方法院民事判決九十年度簡上字第七五號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十五日本院九十年度潮簡字第三○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人甲○○就祭祀公業公號 李啟祥 有派下權存在。
二、陳述：除與原審判決書所載相同茲予引用外，補陳：㈠上訴人請求就祭祀公業公號李啟祥有派下權存在，一為繼承受讓祭祀公業公號李
啟祥派下子孫派下權，由其三男 李俊文 、李俊文次男 李阿白 、李阿白長男 李炳水 轉承繼受之派下權，為基以血統之男姓 房丁 子孫繼受派下權，另一為基以祭祀公業公號李啟祥派下身分權人受讓另一派下權人 李炳垚 之派下權，該上訴人與李炳垚訂立之祭祀公業權利買賣契約書，確為李炳垚所訂，印章蓋章真正，與台灣省花蓮縣新城鄉戶政事務所印鑑證明書印鑑相符，且印鑑證明應由本人親自申請，足證買賣契約之真正，又於八十八年十二月九日經鈞院八十八年度認字第三○三二號作成認證書，該認證書認證之事由及依據法條欄，已載明「後附之私證書經請求人承認為其簽名蓋章．．．」，且認証時並附有上訴人與李炳垚之印鑑證明，是經附有印鑑證明書之認證，買賣契約書真正，應無疑義，又既經鈞院認證，是為有公文書性質（民事訴訟法第三百五十五條第一項參照），為有公信力之「祭祀公業地權利買賣契約書」，被上訴人空言否認，為無理由。再一為繼受其中之派下權人 李鳳興 派下權權利，按李鳳興係公號李啟祥長男 李阿招 之長男 李旺生 長子，為派下權人，有系統表可據，其已於七十八年四月十九日年前亡故無嗣，其派下權應分配與各有血親男性房丁身分之派下權人，上訴人是亦有派下權。
㈡否認上訴人之父李炳水有於五十三年三月二十四日將股份權全部轉讓與被上訴人
之父 李同生 ，否認派下權人李鳳興有於六十七年四月十五日將其持有股份權讓與被上訴人之父李同生及四十五年九月二十二日有與李同生訂立賣渡證。查：⑴被上訴人所提出李炳水及李同生訂立之股份權渡賣盡根憑證為虛假，該渡賣憑證，非李炳水簽名，李炳水之印章為盜刻盜蓋，又無見證人，尤其該憑證之最後土地代書一欄無見證之代書簽名，李炳水之妻李 張維妹 又已在原審供稱其夫李炳水生前從未提及該買賣或拋棄派下權之情事，被上訴人所舉證人 李勤興 供稱有全部買賣，除與該虛假契約僅載明土地部分買賣不符外，又事隔近四十年，非其之買賣，竟能將買賣年月日確切供明，顯然臨訟串證，被上訴人又不能舉證印章之真正，提出交款以及移轉占有之證明，是該買賣契約為虛假，即與紙質是否發黃、古舊、及字句用詞是否與現今相同無關，不能據此作為認定依據。
⑵被上訴人提出六十七年四月十五日李鳳興與李同生股份權賣渡證書，亦屬虛假，上訴人否認該賣渡證書李鳳興簽名蓋章真正，該賣渡證書亦無見證人見證簽章，及無制作代書之簽章，況被上訴人亦自認六十八年間本祭祀公業管理人開始清理，向縣政府申報時，經公告核准之派下員僅三人（含派下員李鳳興），則在前之六十七年四月十五日，何能有訂立股份權賣渡證書之事？⑶被上訴人提出四十五年九月二十二日李鳳興與李同生賣渡證，除並非李鳳興本人簽名蓋章、印章為虛假外，亦非李同生簽名，李同生又無蓋章，顯屬虛假抑或未成立之買賣契約，且又載明「竊人 李桂林 公派下李鳳興所有股份權㈠ 李火德 祖堂會，㈡福德會，㈢祈福會竊人所有全部．．．」足證非本件公號李啟祥祭祀公業財產買賣，與本案無涉。
㈢按「台灣之祭祀公業並非法人，僅屬其死亡者後裔公同共有祀產之總稱．．．其
財產應為祭祀公業派下公同共有，．．．」（參見最高法院六十五年二月十七日六十五年度第二次民事庭會議決議㈢決議），所謂公業，係指公同共有之祭祖產業，非同公司法人有所謂「股份權」存在，本件公號李啟祥祭祀公業，未訂立規約，為被上訴人不否認，是被上訴人主張股份權買賣，歸就即脫離派下權，顯乏依據。依祭祀公業土地清理要點第十九點規定「祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理，但規約另有規定者，不在此限」，是本件祭祀公業公同共有祭產處分，即應依公同共有法則規定，應依共有人過半數，及其應有部分合計過半數之同意行之，並應將處分事先以書面通知他共有人，不能通知時應公告之。被上訴人該不實李炳水與李同生間、李鳳興與李同生間之買賣，均未得其他派下權人過半數同意，亦無應有部分合計過半數同意，復未事先通知其他共有人或公告，再參照同要點十五條規定「祭祀公業規約之變動，依規約之約定，規約未規定者，應經派下員全體之同意」立法意旨，即指含公同共有財產權之變動，如無規約（契約）約定，悉應經派下員全體之同意，則被上訴人提出該不實買賣，是屬無效之買賣行為。又依最高法院三十九年度臺上字第三六四號判例意旨「台灣關於祭祀公業之制度，雖有歷來不問是否具備社團法人之法定要件，均得視為法人之習慣，然此種習慣自台灣光復民法施行後，其適用受民法第一條規定之限制，僅就法律所未規定者有補充之效力．．．」，是台灣光復後，該虛假之李炳水與李同生所訂「股份權渡賣盡根憑證」，李鳳興與李同生所訂「股份權賣渡證書」、「賣渡證」（非本件祭祀公業財產處分），處分本件公同共有祀產，應適用民法第八百二十條第一、二項規定，並參照最高法院十七年上字第一七九號判例、十七年上字第二一七號判例、四十年臺上字第九九八號判例意旨，應得公同共有人全體之同意，由非管理人派下權人李炳水於五十三年三月二十四日賣售時，當時派下權人李鳳興、李炳垚等均無同意，由非管理人派下權人李鳳興於六十七年四月十五日賣時抑或四十五年九月二十二日「賣渡證」賣售時，當時派下權人李炳垚、李炳水、 李金 榕、 李金橋 等及上訴人均無同意，是屬無效之買賣行為。
㈣又依最高法院七十年十月二十七日七十年度第二十二次民事庭會議決議意旨，則
適用祭祀公業之習慣者，僅止於繼承問題，由享有派下權或祭祀祖先女子繼承，除此而外，概依現行法規規定。按台灣民事習慣上無從此脫離派下權慣例，被上訴人所引據同一公業派下讓與其派下權，所謂歸就係就名稱在習慣之俗稱，非指轉讓後即脫離祭祀公業派下權人身分之習慣，其引據大正九年控民第七○四號判例，及其他最高法院判決意旨，亦非指轉讓後即脫離祭祀公業派下權人身分，且與現行法令規定公同共有物處分要件，根本不符合。又所謂讓與派下權，亦只能指財產權，派下權份取得為繼承承受關係，屬身分權，依民法第二百九十四條規定，根本不得讓與，不因財產讓與而喪失身犯權，無派下身分脫離問題。該李炳水與李同生「股份權渡賣盡根憑證」、李鳳興與李同生「股份權賣渡證書」均僅屬土地之買賣而已，不及另祭產祖堂房屋買賣，又非派下員身分權、派下權及股份權買賣，且該土地買賣，又無經全體公同共有人同意，是屬無效，至四十五年九月二十二日李鳳興與李同生所訂賣渡證，除如上所陳虛假不實，買賣不成立外，又非本件祭祀公業財產讓渡，為李桂林公派下讓渡。而公號李啟祥祭祀公業祭產，除系爭建地外，尚有地上建物，即門○○○鄉○○村○○路○○○號蓋瓦平房祠堂，被上訴人亦不否認，前開「股份權渡賣盡根憑證」，及「股份權賣渡證書」既只載明土地買賣，無地上建物房屋買賣，退一步言，縱認買賣為真實，上訴人及父李炳水及派下員李鳳興等，仍就祭產房屋部分，有派下財產權，上訴人就本件祭祀公業仍有派下員身分權、派下財產權，從而被上訴人主張上訴人之父李炳水自五十三年三月二十四日將股份權全部轉讓與李同生、李炳水從此即非派下員一節，是無可採，況李炳水又從未讓售股份權及派下權。
㈤基上所陳，上訴人為派下權人，派下權取得，一為繼承承受本件公號李啟祥派下
派下權，一為承買受讓派下權人李炳垚派下權，另一為繼承承受其中於七十八年四月十九日亡故派下權人李鳳興派下權。因該將派下權出賣與上訴人之李炳垚於八十九年二月十日死亡，退一步言，如應認公同共有祭產出售讓與，依公同共有法則，應得全體共有人同意始生效力，該出售不生效力，則上訴人對該已故派下權人李炳垚基以繼承，亦有派下權。被上訴人主張派下權或股份權僅得由直系男性子孫繼承，旁系血親不得承繼，上訴人無繼承權云云，完全無據，如照其無據理由，亡故之派下權李鳳興、李炳垚與被上訴人及其父間，亦屬旁系血親，其何以能繼承承受該派下權。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出土地謄本、房捐查定通知書各一份，戶籍謄本、房屋稅單影本、照片二份，聲請調閱台灣屏東地方法院八十八年度認字第三○三二號案卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲多引用外，另稱：㈠原始設立人之一李阿招之單傳李旺生於大正十四年間死亡，其子李鳳興於六十七
年四月十五日將其持有股份權讓與被上訴人之父李同生，李鳳興亡故後，被上訴人已在八十五年間將李同生、李鳳興異動原因陳報主管機關，並將原始契約書送主管機關檢驗屬實，始經公告確定，是李鳳興之股份權自是時起已由李同生歸就所承繼取得，上訴人及其兄弟自當時起迄今亦無異議，今反翻異謂其尚對之有派下權云云，應屬誤解。又李炳水之父李阿白，與李鳳興之父李旺生係屬堂兄弟同祖父李啟祥，二者為七親等旁系血親，依祭祀公業習慣法，派下權或股份權僅得由直系男性子孫繼承，旁系血親不得承繼，是則其上訴書謂亦得以血親身分繼承李鳳興派下權云云，亦屬不實之言。況上訴人與李炳垚簽訂之買賣契約並非寫明係派下權之轉讓，僅書寫是「土地一○七九號土地權利三分之一全部使用面積」、「甲方李炳垚現使用土地及地上物全部點交」，系統表仍列李炳水、其子甲○○云云。然依八十五年已申報主管機關公告確定之派下員系統表，「李炳水早於六十五年八月二十七日去世，且註明其股份權已在五十三年三月二十四日出賣與李同生」，「異動後派下員名冊，派下員僅餘李炳垚及乙○○二人」，故上開契約書認為特定土地持分三分之一之買賣、派下員尚有已去世之李炳水等三人云云，明顯為不實。且當時李炳垚早於七十五年後入住花蓮榮家，並未占用、使用公業土地或祖堂，何來所謂現使用土地及地上物之全部點交。派下員僅於二人，縱係算持分亦屬二分之一，何來三分之一。顯見該契約書係屬偽造，自文義觀之，根本非派下權之轉讓，形式上應不生所謂歸就之效力，況若為真正，何以上訴人不於李炳垚未去世前，即八十六年向主管機關申報派下員異動，若李炳水仍為派下員，李金橋、甲○○何以未一併成為派下員，上訴人均無任何說明。再李炳垚於七十三年、七十四年間於家鄉二崙村廣泉宮擔任廟祝清潔工作，嗣因老邁無後生病，才由鄉公所代申請入住花蓮榮家，八十五間年已八十一歲，老態龍鍾，須人扶持，衣食均由榮家供應，所得十萬元何用，自無於八十六年十月間與上訴人簽約之可能及必要，其已八十三歲，所得十萬元何用。且被上訴人至花蓮家中申請移回李炳垚骨罈時，該榮家毫無表示及說明移交該款項之下落。再李炳垚之簽名印章，有其擔任廟祝時親書之收據可資比對，上訴人自己已無能力至花蓮新城鄉戶政申請印鑑證明，必是他人騙走身分證申領偽造委任書代領無權使用，經比對其收據與上訴人所提出之契約書上印文不符，簽名亦不符，契約書上簽名、認證書及申請書上李炳垚三字之簽名，均同屬一人筆跡，明顯是代書所填寫，故並未經李炳垚簽章，應屬無效。
㈡另該書其他之簽章人大部分為非派下員，其內容所稱「吾等共同所有．．．（祖
堂土地）」顯然與事實不符，無法成立，經與主管機關核備之派下員表對照，如 李遠生 之父為 李志文 ，非李俊文所出，非派下員， 李元國 係 李玉雲 之子， 李正德 之孫，自非李俊文或李阿招所出， 李壬有 、 林長妹 均為女性，非派下員， 李元通 為為 李玉青 之子，其祖父係李正德，非李俊文或李阿招派下甚明。張維妹為原告之母，女性亦非派下員，其夫李炳水已於五十三年三月二十四日，將其持有股份出讓予被上訴人之父李同生， 李運才 之父為 李玉祥 ，其祖父為 李傳得 ，屬 桂蘭 公系統，根本與李俊文、李阿招無涉，非派下員，李玉青之父為李正德，其父為李阿新，根本與李俊文、李阿招無涉，故亦非李啟祥公業之派下員甚明。退步言之，渠等根本非本支系之系爭祭祀公業之派下員，縱屬渠等親自簽章，亦無生對本公業祖堂產權之處分權問題，該同意書不生任何效力，故渠等所書謂渠等共同共有云云，應不實在，渠等自李同生最早於六十八年間既已申報縣政府公告在縣府、鄉公所及村公告欄公告，均無人異議而告確定，上開李遠生等人上開同意書再杜撰為其等所共有云云，應屬虛偽。上訴人縱與李炳垚簽訂「祭祀公業地權利買賣契約書」，本公業乃派下員方享有股份權，始有權利義務，故並非針對土地特定物之買賣，是渠等所簽契約，亦不生公業股份權之得喪變更之效力。
㈢上訴人之父李炳水係大正六年生，日據昭和四年隨其父李阿白一起自李啟祥戶內
分戶，昭和六年（民國二十年）李阿白去世，李炳水繼為戶長，其戶籍謄本記載教育程度「公學校畢業」，職業為自耕農，六十五年八月二十七日去世，則其擔任戶長達四十五年之久，掌握擔負家庭責任，且祭祀公業派下員為男丁祭祀權益之事，為扶養四男二女，其於五十三年三月二十四日將其對於本公業之股份權，作價售予同公業派下員李同生，乃極其自然之事。反之，上訴人以李炳水之妻即上訴人之母 李張維妹 ，其戶籍謄本登記「不識字」，且非派下員，其焉知李炳水未出售系爭公業之股份權予李同生，而五十三年當時上訴人尚服役期，以後遷出潮州鎮生活，其亦非本公業派下員，無法知悉其父出售本公業股份權予李同生，亦屬常情。
㈣上訴人三兄弟對六十八年七月三日刊登公告、六十九年八月二十八日六八屏府民
行字第七五○九九函發給李同生派下員系統表、派下全員名冊及財產清冊一事，自當時迄今並無異議。李同生於000年0月0日去世，八十五年間被上訴人申報派下權異動時，亦經鄉公所公告期滿發給派下員名冊等資料，上訴人兄弟亦無異議，該系統表上「李炳水」欄均已經註記「六十五年八月二十七日亡，股份權全部五十三年四月二十四日出賣與李同生」、「長男 李金鎔 、次男甲○○、三男李金和民國四十四年三月二十二日亡絕、四男李金橋均無派下權」，即為明證。李金鎔亦自承「據我所知從來沒有開過會，我不知道甲○○與李炳垚之間的買賣」，因李炳水早即轉讓會份而無派下員，當然無所謂開會之事。上訴人對六十八年、八十五年間二次公告派下員名冊，一再均無異議，此次反杜稱其父李炳水未出售系爭本公業之股份權云云，應非實在。況李金鎔與李金橋本次申報，均無異議。至於李金鎔所稱祖堂現在我叔公 李遠森 、 李玉金 在使用云云，純屬杜撰，蓋該二人根本非本公業之派下員，亦非享祭人李啟祥之子孫，僅係李炳水同輩之人，上訴人自己都不清楚與其父親之關係為何，渠等二人豈有權利占用祖堂，顯見證人臨訟亦受到上訴人之壓力。上訴人之弟李金橋任職警員，權義關係比任何人都清楚，若其父真有遺留派下權，豈會不主張，其自承長年住在萬巒，不住家鄉，亦不知本公業有無開過會等語，又豈會知道甲○○到花蓮找過李炳垚，顯然勾串。如其有派下權，則李遠森與李玉金豈會不予告知而提出異議，顯見李金橋亦自認其無派下權其才會一直未有主張其父之派下權甚明，至於其稱年節會回家祖堂去祭祀云云，此為一般人民子孫 崇遠 祭祖習俗，祭祀公業派下權係屬二事，自不得以有拜拜即謂有股份權。
㈤至於前本公業派下員李鳳興，係大正即民國三年生，大正十四年因其父李旺生去
世而承繼戶長，取得對本公業之股份權，終生未婚無傳。其已於四十五年間將其所有股份權㈠李火德祖嘗會、㈡福德會、㈢祈福會所有股份權賣渡予李同生，因未將本公業之股份權書寫清楚，加之李鳳興生活已拮据，再於六十七年四月十五日重新書寫另紙「股份權賣渡證書」，以資明確。六十八年申報祭祀工業派下及財產清冊時，係委請代書向屏東縣府辦理，漏未將該賣渡證書提供載入，致六十八年公告仍列李鳳興為派下員，李同生去世後，八十五年由被上訴人申報時，主管機關竹田鄉公所八十五年九月二十四日函即要求，被上訴人已將該賣渡證明書提出，變動後派下員名冊（餘乙○○、李炳垚二人）始經主管機關公告確定，上訴人兄弟三人均無異議迄今。姑不論李鳳興早將其本公業之股份權賣渡予李同生，然而李鳳興有無賣渡，亦與上訴人無涉，亦非本件爭點或前提問題，李鳳興已於七十八年四月十九日去世倒房無後，當時僅餘派下員乙○○、李炳垚二人，上訴人之父李炳水早於六十五年八月二十七日去世，亦無從取得李鳳興之股份權，上訴人三兄弟自無所謂繼承股份權。
㈥上訴人強將祭祀公業之派下權即股份權，區分為財產權與身分權，謂其仍可繼承
李鳳興之派下權，可以派下員身分權購入李炳垚之派下權云云，均屬誤解。一般的祭祀公業派下員一旦將其房份轉讓與其他派下，或者祖公會會員將其股份權或會份權轉讓與其他會員，讓與人即脫離本公業，無再所謂派下權可言，讓與人之子孫亦非派下員，已失歸就之適格。又廣東籍（即粵籍）客家移民，對祖先崇拜，往往成立祖公會，按股份設立，其權義稱為股份權，此在台灣民事習慣調查報告論述甚詳，上訴人辯稱凡李啟祥公之子孫均有繼承權即派下權云云，明顯誤解。上訴人一再主張其父李炳水曾為本公業李啟祥之派下員，其父亡故後，其亦應依繼承法理，承繼為公業派下員云云。然最高法院近年判決亦再次宣示，祖公會與一般性祭祀公業不同。祖公會係由特定之會員組成之社團的祭祀團體，其與祭祀公業不同點，在於祭祀公業之會員權，稱為派下權，而祖公會之會員權，則稱之股份權。高分院裁判亦採認：祖公會性質之祭祀公業，其派下員凡將其所持有會分（股份）權讓與他派下員者，即喪失其會分，已非派下員，自該公業脫離，此後對該公業即無任何權義。高分院案例亦顯示，判下員之男系子孫或奉祀本家祖先，在本家招贅之女子，亦有繼承為派下員（會分權）之權，但雖係被繼承人之繼承人，如被繼承人已將其全部會份之派下權，轉讓與招贅之女子後，雖另有男系之繼承人，亦無繼為派下員之權。本件李炳水既將所有本公業之股份全部處分予李同生，自己脫離本公業，已非派下員，其子即上訴人甲○○當非派下員，自無再主張有繼承李炳水或受讓李炳垚股份權之餘地。
㈦被上訴人否認上訴人於一審提出房屋稅繳款通知單，上訴人從未參與本公業，竟
從別處取得影本，在本件杜撰陳詞，應非實在。本件原起訴爭訟派下權，亦非爭訟地上房屋所有權誰屬，上訴人爭論房屋何人所有，亦無意義。該公業土地上房屋為該公業所有，均由本公業管理人依法繳稅，有適格派下員自會依法管理處分，既非上訴人私業，亦與之無關。又依學者之研究歸納「因派下員意思而脫離者是將自己的派下權，讓與其他派下，而脫離祭祀公業之構成員之地位，此種脫離，只要欲脫離的派下與繼承派下權的派下，彼此間達成協議即可，無須獲得其他派下的同意。至於將派下權讓與派下以外的其他人，因為違反祭祀公業的性質，故不被允許」，上訴人杜稱李炳水、李鳳興讓渡其股份權，未得其他派下或非派下員之同意，讓渡無效云云，均非的論，不能採信。又上訴人曲解最高法院七十年第二十二次民事庭會議決議意旨，該決議所稱「故民法所訂一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用」，固為的論，但絕非如上訴人所述，享有派下權之男系子孫永遠為繼承人。如某派下員其將派下權讓渡他會員後，即脫離該公業而為非派下員。故最高法院稱「祭祀公業之繼承，依從習慣」，即須依該公業之規約或依向來習慣法，而上開派下權之讓與取得（歸就），即為習慣之一部份。
㈧上訴人起訴僅訴請確認其派下權之有無，並非訴請確認土地或地上房屋產權之誰
屬，因之，該土地或地上房屋之誰屬，與其訴訟標的無關，即上訴人若無派下員資格，本公業財產究竟有無涵蓋土地或未保存之舊祖堂建物，均與本件無涉。且李炳水之出售渡賣憑證，明文載明所轉讓者為其持有之本公業股份全部，並非土地或房屋之持份甚明。況房屋未保存登記之舊建物，其立案之納稅名義人為公業李啟祥管理人李俊文，並非李炳水或李同生個人私有，上訴人一再以房屋產權問題與李炳水股份移轉問題混淆，並無理由。又上訴人雖辯稱並未看到公告云云，惟上訴人既堅稱其住祖堂隔壁，對祖堂尚有祭祀使用云云，則公告張貼一事即無法辯稱不知情其上開辯稱應屬虛偽，應屬當時無異議，現事後飾卸之詞，不能成立。
㈨兩造均稱已無法找到原始歸約，上訴人亦稱本件為確認祭祀公業之派下權事件，
則依台灣民事習慣調查報告、 柿齒松平 「祭祀公業與台灣特殊法律研究」、最高法院判例等所載，對本祭祀公業有補充之效力，均承認派下員得將其股份權轉讓於會內其他派下員，並自本公業脫離而辯稱非派下員，此稱為歸就或歸管，但不許轉讓於非派下員，又派下權之表徵之股份權讓與，即是對本公業權利義務份量之讓與，不必寫明公業財產若干持分或特定物之比例，故李炳水將本公業其所持股份權全部作價轉讓予被上訴人之父李同生，其已非派下員，已自該公業脫離，其子縱為享祭人之後裔，仍無派下權可言，且上訴人已無受讓李炳垚股份權之資格或能力。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出台灣民事習慣調查報告第七一四頁、七二一頁、七二二頁、李鳳興股份權轉讓契約書、李炳垚骨罈吉課表、李炳垚存證狀、李俊文、李同生及 李玉春 除戶謄本、房屋稅籍證明書、六十八年公告登報及財產清冊、六十七年地價稅單、潮州稅捐分處八十七年一月十四日函、房屋稅證明書、柿齒松平「祭祀公業與台灣特殊法律之研究」第四五─四六頁、田賦代金收據、最高法院八十七年度台上字第三號判決、高等法院高雄分院八十六年度重上更一字第四二號民事判決、高等法院高雄分院八十五年度上易字第一四九七號判決、八十二年度上字第五五○號判決、屏東地方法院八十二年度訴字第三三四號判決書各一份，並聲請訊問證人李勤興、 李財群 ，函花蓮榮民之家調閱李炳垚自八十四年至亡故時之就醫全部病歷資料及財務紀錄。
理由
一、上訴人起訴主張其就祭祀公業公號李啟祥有派下權存在，一為基於各房血親男嗣身分而承繼祭祀公業公號李啟祥派下子孫派下權，由其三男李俊文、李俊文次男李阿白、李阿白長男李炳水轉承繼受之派下權，另一為基於祭祀公業公號李啟祥派下血親而受讓另一派下權人李炳垚之派下權，李炳垚係公號李啟祥三男李俊文長男 李阿龍 長子，其於與上訴人訂立祭祀公業地權利買賣契約書，將其派下權全部權利以一十萬元賣售與上訴人，再一為繼受另派下權人李鳳興派下權權利，李鳳興係公號李啟祥長男李阿招之長男李旺生長子，其於七十八年四月十九日年前亡故無嗣，其派下權應分配與各有血親男性房丁身分之派下權人，是上訴人亦有派下權。又公同共有財產權之變動，如無規約約定，依公同共有法則，應經派下員全體之同意，則上訴人對該已故派下權人李炳垚基於繼承亦有派下權，詎被上訴人於八十九年三月二十日向屏東縣竹田鄉公所申請辦理公告公號李啟祥派下全員證明書、派下全員系統表、派下變動全員名冊、變動派下權之戶籍謄本，經鄉公所公告徵求異議後，上訴人始察覺被上訴人所製作之派下系統表上記載上訴人並無派下權，並否認上訴人派下權存在，為此提起本件訴訟。又被上訴人所主張關於李炳水與李同生間、李鳳興與李同生間之買賣均屬虛偽，且未得其他派下權人過半數或應有部分合計過半數同意，復未事先通知其他共有人或公告，是屬無效之買賣行為。再台灣民事習慣上無讓與派下權後即從此脫離派下權慣例，被上訴人引據之大正九年控民第七○四號判例，及其他最高法院判決意旨，並非指轉讓後即脫離祭祀公業派下權人身分，與現行法令規定公同共有物處分要件亦不相符。況派下身分權根本不得讓與，無派下身分脫離問題。且前開李炳水與李同生、李鳳興與李同生間之買賣均僅土地之買賣，非祭產祖堂房屋買賣，從而被上訴人主張上訴人之父李炳水自五十三年三月二十四日將股份權全部轉讓與李同生，李炳水從此即非派下員一節，是無可採。
二、被上訴人則以依台灣民事習慣調查報告、柿齒松平「祭祀公業與台灣特殊法律研究」、最高法院判例等所載，均承認一般祭祀公業派下權房份，或狹義祭祀公業即俗稱祖公會之股份權，得在有派下權人或會員間轉讓，即俗稱「歸就」或「歸管」，但不許轉讓於非派下員。上訴人之父李炳水早於五十三年三月二十四日將其所持有本公業之股份權全部轉讓於李同生，其已非派下員，已自該公業脫離，其子亦無派下權，且無承受派下權或股份權之資格，姑不論其與李炳垚間八十六年十一月間有無真實之買賣。李炳水職業為自耕農，掌握擔負家庭責任，為扶養四男二女，將其對於本公業之股份權作價售予同公業派下員李同生，乃極其自然之事。李炳水之妻即上訴人之母李張維妹，其戶籍謄本登記「不識字」，且非派下員，其焉知李炳水未出售系爭公業之股份權予李同生，而五十三年當時上訴人尚服役期，之後遷出潮州鎮生活，無法知悉其父出售本公業股份權予李同生，亦屬常情。且上訴人三兄弟對六十八年七月三日刊登公告、六十九年八月二十八日六八屏府民行字第七五○九九函發給李同生派下員系統表、派下全員名冊及財產清冊、八十五年間二次公告派下員名冊一事，自當時迄今並無異議，況李金鎔、李金橋對本次申報均無異議。又李炳垚於八十五年間已八十一歲，無法正常行走，在花蓮縣榮民之家安養，何須所得十萬元，上訴人所提出之同意書內雖有「李炳垚」三字，但不能證明為李炳垚親自簽名或蓋章，該件同意書李炳垚簽章應係他人騙走身分證申領偽造委任書無權使用，況李炳垚若確有讓渡股份權，上訴人何以未為料理後事並祭祀。上訴人與李炳垚簽訂之買賣契約並非寫明係派下權之轉讓，僅書寫是「土地一○七九號土地權利三分之一全部使用面積」、「甲方李炳垚現使用土地及地上物全部點交」，系統表仍列李炳水、其子甲○○云云，均明顯為不實，顯見該契約書係屬偽造，自文義觀之，根本非派下權之轉讓，形式上應不生所謂歸就之效力，況上訴人何以不於李炳垚未去世前，即八十六年向主管機關申報派下員異動，且該契約書其他簽章之人根本非本公業之派下員，該同意書不生任何效力，故渠等所書謂渠等共同共有云云，應不實在。另李鳳興於四十五年間將其所有股份權㈠李火德祖嘗會、㈡福德會、㈢祈福會所有股份權賣渡予李同生，因未將本公業之股份權書寫清楚，再於六十七年四月十五日重新書寫另紙「股份權賣渡證書」，以資明確。六十八年漏未申報載入，後被上訴人已在八十五年間將李同生、李鳳興異動原因陳報主管機關經公告確定，是李鳳興之股份權自是時起已由李同生歸就所承繼取得，上訴人自當時起迄今亦無異議。又李炳水之父李阿白，與李鳳興之父李旺生係屬堂兄弟同祖父李啟祥，二者為七親等旁系血親，依祭祀公業習慣法，派下權或股份權僅得由直系男性子孫繼承，旁系血親不得承繼。又讓渡公業之股份權，非必要將土地持分移轉登記於私人名義始生效力。另李炳水李同生簽訂之「股份權渡賣盡根憑證」，出賣人為「公業李啟祥股份權人李炳水蓋章」，附紙「但竊民所有股份權持分．．．茲將自己股份權全部出賣與台端屬實．．．」，文義明確，上訴人扭曲為亦僅指土地之買賣，非派下員身分權云云，顯有誤會。再該土地或地上房屋之誰屬，與其訴訟標的無關，即上訴人若無派下員資格，本公業財產究竟有無涵蓋土地或未保存之舊祖堂建物，均與本件無涉等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人於八十九年三月二十日向屏東縣竹田鄉公所申請辦理公告公號李啟祥派下員異動登記，上訴人雖於公告期間提出異議，但並未遵期起訴，後經鄉公所以八十九年十月三十日八九竹鄉民字第八六二六號函發給被上訴人派下員變動名冊，核准異動後派下員僅被上訴人一人，又被上訴人派下財產為屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地等情，業據上訴人提出屏東縣竹田鄉公所八十九年三月二十二日竹鄉民字第○二一六八號公告、派下系統表、土地登記謄本，核與被上訴人提出之八十九年三月二十日派下員異動申請書、竹田鄉公所八十九年十月三十日八九竹鄉民字第八六二六號函、異議申請書各一份為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、按祭祀公業土地清理要點第五點固規定「祭祀公業派下員或利害關係人對公告事項有異議者，應於公告之日起二個月內以書面向受理申報之民政機關（單位）提出。民政機關（單位）應於異議期間屆滿後將異議書轉知異議人。異議人如仍有異議，應於接到通知之翌日起二個月內向法院提起民事確認派下權之訴，．．．」，惟細譯該要點並未有若未於二個月內起訴即不得起訴之規定。再同要點第六點之規定「異議期限屆滿後，無人異議，或異議人於接到申復書意見之翌日起二個月內，逾期未向民政機關（單位）提出法院受理訴訟之證明者，民政機關應核發祭祀公業派下全員證明書，．．．」，顯然該要點第五點「二個月內」之規定係屬民政機關是否核發證明書之時點，若異議人未於二個月將起訴之證明提出於民政機關，則民政機關即應依申請核發證明書予申請人而已，並非異議人即不得再起訴，且該要點第八點明定：民政機關核發之派下全員證明書係應當事人之申請而核發，無確定私權之效力。是上訴人提起本件訴訟，並無不適法之問題。再因被上訴人否認上訴人就公號李啟祥祭祀公業有派下權存在，原告有即受確認判決之法律上利益。
五、按民事，法律所未規定者依習慣；無習慣者，依法理。為民法第一條所明定。有關祭祀公業及其派下權，在我國現行民法並無規定，自應依民法第一條規定依習慣審理。次按祭祀公業之設立本以祭祀祖先為目的，因此在當初派下權係不得予以處分，不過至後代，私益即公業財產之收益色彩逐漸濃厚，以祭祀為目的之性質逐漸淡薄，因此承認派下之間得以轉讓（參台灣民事習慣調查報告、八十一年三月六版第七二一頁）。祭祀公業為公同共有關係，其派下之房份或稱派下權，並非確定之權利，亦非顯在之應有部分，僅為潛在之股份而已，故派下不得任意處分公業財產及主張其應有部分，亦不能將派下權處分與非派下之第三人，但得將之讓與同一公業內之派下，習慣上稱之為歸就或歸管；祭祀公業派下間，由一派下將其股份買賣讓與其他派下，拋棄其派下財產權時，則生其對於祭祀工業財產喪失分配請求權，並使其他派下行使該股份應有之收益權，因其對於祭祀人之祭祀並無影響，於公業之目的及性質亦無所違背，自屬有效，且其讓與無須登記，即生效力，最高法院六十九年度台上字第三七五八號、七十七年度台上字第一九○七號、七十八年度台上字第一八八九號判決意旨闡述甚詳。又因派下意思將自己之派下權讓與其他派下（稱為歸就），即脫離祭祀公業之構成員之地位，此種脫離只要欲脫離的派下與繼承派下權之的派下，彼此之間達成協議即可，無須獲得其他派下的同意，至於將派下權讓與派下以外的其他人，因為違反祭祀公業的性質，故不被允許。（ 參柿齒松 平著祭祀公業與台灣特殊法律的研究第四五、四六頁）。所謂派下權係指基於派下地位，而對祭祀公業所擁有之權利義務之總稱，包括表決權、收益分配權等權利及管理或祭祀之執行義務，因此派下權不僅為身分權，亦為財產權，派下將自己之派下權讓與其他派下時，應認同時喪失派下資格，蓋派下將財產權讓與後，其派下身分權僅餘一空殼，不宜認其尚有派下資格。另私文書應由舉證人證其真正。私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十七條本文、第三百五十八條第一項分別定有明文。
六、上訴人已故之父李炳水及被上訴人已故之父李同生均為李啟祥祭祀公業派下之一員，李炳水於五十三年三月二十四日將其派下應享得之屏東縣○○鄉○○段○○○○號（即屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地）股份權六分之一讓與同屬派下之李同生，即習慣上之「歸就」或「歸管」，為法之所許。上訴人雖辯稱系爭杜賣盡根憑證，僅有李炳水之章印，且李炳水目不識丁，再李炳水之妻李張維妹證實李炳水不識字，未曾賣地拋棄派下權，系爭杜賣盡根契據應為虛偽不實云云。然查：證人李勤興到庭結證稱：「李炳水及李同生土地買賣的事情我清楚，當時我在碾米廠工作，我時常去代書那裡，五十三年三月二十四日那天他們在寫買賣契約時，我剛好有在場，．．．日期我記得是因為當時我在場，所以我知道，因為我的記性很好，當時只有他們二個在場，沒有其他人，那時是十一時二十分，只有我和代書及他們二人在場，當時契約書我有看過。」、「（提示契約書，並問是不是這一份？）是這一份，內容當時代書有唸給雙方聽，所以我知道，全部祭祀公業賣給他，包括房子及土地，祭祀公業包括房子及土地，當時蓋章是賣方本人蓋的，李同生沒有蓋章，因為他說沒有帶印章，代書說買房不用蓋章沒關係，．．．」、「李炳水的印章是他自己親自蓋的。」等語明確，上訴人雖質疑證人連日期都記得清楚，且買賣標的僅土地，認證人有串證之虞，然證人李勤興與兩造當事人均無特殊情誼，與系爭土地亦無利害關係存在，應無故意虛偽陳述之必要，況證人亦表示因其記性佳，才會記住該日期，尚不得執此否定證人之證詞，是該證人所述情節，應堪採信，故該杜賣盡根契據上載李炳水之印章應堪信為真正。另佐以經法院當庭核閱系爭杜賣盡根憑據，發現該杜賣盡根憑證紙質泛黃，書寫內容之遣詞用字均與現今一般契約內容不相同，符合系爭五十三年三月二十四日書立之杜賣盡根憑證已年代久遠一情。且李炳水之妻即上訴人之母李張維妹「不識字」，有戶籍謄本可證，且非派下員，而五十三年當時上訴人尚服役期，以後遷出潮州鎮生活，亦非本公業派下員，為上訴人所不爭執，自無法知悉李炳水出售本公業股份權予李同生一事，亦屬常情。參以上訴人三兄弟李金鎔、甲○○、李金橋，對六十八年七月三日刊登公告、六十九年八月二十八日六八屏府民行字第七五○九九函發給李同生派下員系統表、派下全員名冊及財產清冊、八十五年申報派下員名冊等情，自當時迄今並無異議，上訴人雖辯稱並未看到公告云云，惟上訴人既稱其對祖堂有祭祀使用，且證人李金橋亦證稱每年均會回去祭拜祖先，證人李金鎔證稱祖堂現由叔公李遠森、李玉金使用等語，則上訴人及其兄弟均應會知悉或經他人告知有公告張貼一事，上訴人辯稱不知情顯違常情。綜上，足認李同生、李炳水間之買賣契約應為真實。
七、又上訴人雖主張系爭杜賣盡根憑證僅係土地之買賣，而不及祖堂房屋之買賣，是縱李炳水、李同生間之買賣契約為真正，然上訴人之父李炳水既未將股份權全部轉讓與李同生，李炳水亦仍為派下員，是上訴人自仍有派下身分云云。然觀之李炳水李同生簽訂之「股份權杜賣盡根憑證」所載為「股份權」之買賣，且載有「但竊民所有股份權持分．．．茲將自己股份權全部出賣與台端屬實．．．」之字樣，又「盡根」應係如昔時之「盡根杜賣」之盡根，為不留任何條根，徹徹底底之意思，佐以僅系爭土地辦理登記，其上之祖堂房屋則為未經保存登記之建物，則探求當事人締約之真意，顯係為派下權之讓與，而非僅指土地之買賣。是應認李炳水、李同生訂立之股份權杜賣盡根憑證，立約當時李炳水係徹徹底底無留任何條根及糾葛轉讓派下權與同為派下之李同生，從而李炳水讓與派下權後，即業已脫離祭祀公業而喪失派下權，上訴人主張，顯無足採。另承前所述，祭祀公業之派下權，在同一公業間可互相讓渡，且某一派下基於自己的權利，將派下權歸就予其他派下，不需獲得所有派下之同意，是上訴人主張祭祀公業之派下權未經全體派下員之同意不得出售轉讓云云，即不足採。至證人李金橋稱其每年會回家祭祀一節，應僅因上訴人及其兄弟仍為享祭人之子孫而進行祭祀習俗，事屬當然，不當然認定其有祭祀公業派下權。
八、綜上所述，上訴人之父李炳水既已於五十三年三月二十四日將派下權出賣予被上訴人之父李同生，則揆之前開說明，上訴人之父即自該日起從該公業脫離，其已非該公業之派下員，則其繼承人即上訴人亦非該公業之派下權應可認定。而派下權之讓與，應與同一祭祀公業內各派下之間發生者，方得認為有效，若將其派下權之一部或全部讓與派下以外之他人，則因其背於祭祀公業之設立目的及本質，自不得不認為無效（台灣民事習慣調查報告，八十四年四月十版第七一四頁）。上訴人既非派下權人，嗣後不論上訴人受讓訴外人李炳垚、李同生受讓李鳳興之股份權真實與否，上訴人均無從基於受讓李炳垚之股份權或繼受李鳳興之派下權而主張對祭祀公業李啟祥有派下權存在，否則即背於祭祀公業之目的及本質而為無效。從而，上訴人訴請確認其對公業財產有派下權存在，於法無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其於之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，無一一審究之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月三日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B審判長法官李麗芳~B法官廖文忠~B法官沈佳宜右正本係照原本作成。
本件不得上訴。
~B法院書記官黃秀梅中華民國九十年十月十二日