福建高等法院金門分院90年度上易字第2號民事判決

裁判字號：福建高等法院金門分院90年上易字第2號民事判決

裁判日期：民國90年10月03日

裁判案由：請求塗銷典權設定登記

福建高等法院金門分院民事判決九十年度上易字第二號
上訴人乙○訴訟代理人 陳淑鶯 律師被上訴人甲○○住訴訟代理人 林基豐 律師右當事人間請求塗銷典權設定登記事件，上訴人對於福建金門地方法院中華民國九十年三月六日八十九年度訴字第十九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實上訴人方面：
㈠聲明：如主文所示。
㈡陳述：
除引用與原判決相同之記載外，補稱：
⒈上訴人之被繼承人 陳張氏月 於民國卅五年間，確曾與被上訴人訂定本件典權設
定契約。典契內雖僅記載出典房屋，但依司法院院解字第三七○一號解釋意旨，應認房屋之基地亦在出典之列。
⒉關於被上訴人否認出典之爭執，根據下列事證，應不足採：
⑴被上訴人在起訴狀中原已自承：卅五年返金隨軍離金之前，曾與上訴人商洽，同意系爭房地暫由上訴人使用，上訴人則貸與被上訴人國幣二萬六千元。
其嗣後改稱八十一年間返鄉祭祖，發現上訴人占用系爭房屋，經調閱不動產登記謄本，始知已遭設定典權云云，應不足採。
⑵系爭房地歷年地價稅均由上訴人繳納，倘無出典之事實，則被上訴人身為地
主，對於未曾接獲地價稅單之事從無質疑，亦不向相關稅捐機關查證，有違常理。
⑶卷附被上訴人簽押之典契訂定於卅五年，與被上訴人起訴時自承卅五年返金
之時間相符。被上訴人雖否認在典契上親自簽押，但依金門地區舊慣，立契者之姓名常由代書人代筆書寫，本人僅須畫圈或加註其他記號。此觀之被上訴人於原審所提廿三年間制作之鬮書，立鬮書人欄內之簽章，亦復如此。被上訴人執是否定卷附典契之真正，自非可取。
⑷八十一年十二月間，被上訴人致函上訴人要求回贖典物，為規避民法關於回
贖期限之規定，將不動產登記簿內所載設定登記日期四十四年十二月十七日，故意訛為六十九年七月廿二日。若無出典之事實，何須如此費盡心機？⑸被上訴人之姐 江素雲 知悉上訴人使用本件土地，為被上訴人所不否認。江素
雲係於五十九年間離金遷臺，倘若未曾出典，江素雲焉能任由上訴人之被繼承人辦理典權設定登記而不出面阻止？⒊不動產物權於未能依法律辦理登記前，不適用民法物權編關於登記之規定，為
民法物權編施行法第三條第二項所明定。本件典契係於卅五年間所訂定，事在四十三年金門地區開始辦理土地總登記之前，應認出典行為自卅五年訂約時起即已生效，其後有無辦理設定登記，對於本件典權之效力不生影響。上訴人之被繼承人於四十四年間，因無法覓致被上訴人，遂依當時有效之土地登記規則第十七條規定，取具鄰里長及四鄰保證書辦理登記，於法並無不合。退步以言，縱認聲請登記過程不無瑕疵，但典權既經合法設定，被上訴人亦不得訴請塗銷。
㈢證據：
除引用原判決所記載之證據外，補提存證信函、金門縣志節本、土地登記簿謄本、除戶登記資料各一件，戶籍謄本四件，地價稅繳款書五件為證。
被上訴人方面：
㈠聲明：駁回上訴。
㈡陳述：
除引用與原判決相同之記載外，補稱：
⒈被上訴人於卅五年間由大陸返回金門，曾據胞姐江素雲交付金錢一筆，告稱：
由於被上訴人前赴大陸內地從軍生死未卜，因而先將系爭房地暫借他人使用等語。迨至八十一年間被上訴人返金祭祖，發覺上訴人占用系爭房屋，經調閱不動產登記謄本，始知已遭設定典權。原以本件典權既已登記，擬為和平解決，遂致函上訴人表示願為回贖。由於不知設定典權之事，致使函中誤載設定日期為六十九年七月廿二日，於並非承認自始同意出典。
⒉上訴人提出之典契，所載房屋坐落之基地，與系爭土地固屬同一標的，但系爭
土地乃系被上訴人所有，被上訴人對於設定典權一事既不知情，國幣二萬六千元又係江素雲而非被上訴人所收受，縱使卷附典契並非虛偽，亦因未經被上訴人親自簽押或授權他人代簽而不成立。
⒊卷附典契內被上訴人名下之簽押，與廿三年間被上訴人在另紙鬮書上親筆所畫
者並不相同。況被上訴人於卅五年間業已成年，又非未受教育，倘若同意出典，儘可自書姓名，無須他人代筆。顯見前述出典行為出自他人無權處分，未得被上訴人同意或授權，被上訴人對此無權處分之法律行為不予承認。
⒋民法物權編施行法第三條之規定，係於登記制度未完備前所為權宜規定，旨在
使尚無法登記之物權不因登記要件不備而罹於無效。嗣登記制度完備之後，權利人當然仍須依法登記。本件縱認前述典契確為真正，但其行為發生於臺灣光復之後，不能適用日據時期所採意思主義而成立物權行為。依據四十三年登記當時有效之土地登記規則第十七條規定，限於因特殊情形不能覓致義務人，始得由權利人陳明理由並填具保證書單獨呈請登記。被上訴人當時身在臺灣自由地區，胞姐江素雲更自幼長居金門，上訴人並非不能覓致被上訴人，竟率爾單獨聲請登記設定典權，於法自屬不合，應認仍有登記無效之原因。
㈢證據：
除引用原判決所記載之證據外，補提土地登記簿謄本一件，戶籍謄本二件為證，並聲請訊問證人 江傳伯 。
理由兩造主張之要旨：
㈠被上訴人主張：上訴人之繼承人陳張氏月於四十四年間，未經被上訴人同意，單
獨持憑鄰里長及四鄰所具土地登記保證書，聲請就被上訴人所有坐落金門縣金城鎮城段（原判決誤載為金城鎮段，併予訂正）六三○三地號土地登記設定典權，經前金門縣地政事務所以補城他字第○○一○三號登記在案。查系爭土地自始未經被上訴人同意出典，聲請登記時亦非不能覓致被上訴人，依據當時有效之土地登記規則第十七條規定，不得片面取具保證書單獨聲請登記，所為典權設定登記自屬無效。陳張氏月業已死亡，財產由上訴人繼承。為此訴請判命上訴人就系爭土地辦理繼承登記後，將前述典權設定登記塗銷。
㈡上訴人抗辯：系爭典權係於卅五年間，經被上訴人與陳張氏月簽訂典契，以典價
國幣二萬六千元同意出典。由於事在金門地區四十三年開始辦理土地登記之前，應認此項設定典權行為不待登記即已生效。上訴人之被繼承人於四十四年間，由於被上訴人在外從軍不能覓致，依據當時有效之土地登記規則，取具鄰里長及四鄰保證單獨聲請辦理典權設定登既，並無不合。
對於實體爭點之判斷：
㈠被上訴人主張：本件典權設定行為，未經其本人同意或授權為之，應屬無權處分
。上訴人則抗辯：被上訴人於卅五年間，確曾同意以國幣二萬六千元出典系爭土地。此項爭點，乃係上訴人本於法律關係成立之積極事實，在訴訟上為有利於己之主張，自應由其就此出典事實負舉證之責。經查：
⒈上訴人提出典契一紙，內載簽訂時間為中華民國三十五年花月（按即舊曆二月
），立典契字人為被上訴人名義，典價為國幣二萬六千元（原審卷第八六頁）。被上訴人在起訴狀中，亦自承卅五年返回金門後，發現原住系爭房地已為上訴人方面占用，經協商同意暫由上訴人方面使用，上訴人方面則借貸國幣二萬六千元予被上訴人，俟國共內戰結束再作處理（原審卷第五頁），經核兩下情節尚無不符。前述典契經本院受命法官勘驗結果，係以宣紙用毛筆書寫，紙質陳舊泛黃，並有自然破損痕跡（本院九十年八月廿八日準備程序筆錄第三頁），足見該書證制作迄今歷時甚久，當無臨訟偽造之可能，應認已盡相當舉證之能事。
⒉被上訴人雖否認前述典契為其所簽，並於原審提出廿三年間所制作之另紙鬮書
，主張兩者畫押式樣不符。惟查：上訴人所提出之典契，所載被上訴人名下畫押，與被上訴人所提出鬮書畫押形式（原審卷第一一四頁），均係以毛筆畫圈、內加一點，鬮書畫押內加一點筆勢雖略顯停滯，但此在以毛筆點畫之情形，尚非通常生活經驗所罕見，難認兩者簽押形式有何顯著不同。而前述典契內上訴人畫押，已據 馬君秋 、江素雲二人在該文件上簽署證明，與簽名具有同等之效力，應認尚符設定不動產物權之書面要式規定。參以被上訴人在起訴時自承收受國幣二萬六千元、同意上訴人方面占用系爭不動產，事後復致函上訴人方面洽商回贖典物之情形，益見其對於前述出典事實知之甚詳。其在本件訴訟中否認同意出典，聲稱八十一年間始知設定典權云云，核與自己在起訴時之主張顯有出入，不足以推翻前述對其不利之事證。
⒊當事人對於自己主張之事實已盡證明之責，他造對其主張，如抗辯其不實並提
出反對之主張者，就其反對之主張，即應轉而自負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（參考最高法院十八年上字第二八八五號判例）。被上訴人對於上訴人業已證明之出典事實為反對之主張，並未提出足可證明典契虛偽之證據，依據證人江傳伯（被上訴人之子）在本院準備程序所述「我父親告訴我，說有一塊地被人占用，占用的人借了他一筆錢，還沒有還。我將這情形告訴律師，律師建議我發存證信函，說假如對方願意把錢收回，把土地還給我們，這樣最好」等語，亦不足以證實被上訴人自始未曾同意出典。其空言主張前述典契出於無權處分，自無足採。
㈡土地法關於登記之部分施行前設定不動產物權者，依民法物權編施行法第三條規
定，不適用民法第七百五十八條之規定，自不以登記為生效要件。在此時間依法律行為設定不動產物權者，於該法律行為成立時，即已發生設定之效力，關於物權行為當事人間之權利義務，不因嗣後土地法關於登記部分之施行而受影響（參考最高法院二十八年上字第一三一三號判例）。金門地區係於四十三年開始辦理土地總登記，為兩造所不爭執，被上訴人與上訴人之被繼承人於土地法關於登記部分在該地區實際施行之前，訂定書面契約出典系爭不動產，據上說明，自已發生典權設定之效力。至於典權人在金門地區實施土地總登記之後，縱令未依土地登記規則規定會同登記義務人向地政機關聲請登記，亦僅係在完成登記之前不得本其設定對抗第三人而已。被上訴人既係原出典人而非善意第三人，應受原出典契約之拘束，對於典權人所為權利主張，並無請求排除之餘地。其以典權人聲請設定登記當時在程序上不無瑕疵為由，據此訴請排除典權設定登記，難認無違誠實信用。又金門縣為福建省所屬，與被上訴人爭執臺灣光復前後關於物權法律適用之變動並無關連，併予指明。
㈢原審未見及此，遽准被上訴人所請，命上訴人就系爭土地辦理繼承登記後塗銷本
件典權設定登記，尚有未洽。上訴論旨據以指摘原判決不當，求予廢棄改判，非無理由。
結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中華民國九十年十月三日
民事庭
審判長法官郭君勳
法官李宗榮法官林勤綱右正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國九十年十月二十三日
書記官李麗鳳