臺灣桃園地方法院96年度訴字第898號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第898號刑事判決

裁判日期：民國96年07月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第898號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣新竹戒治所戒治中）選任辯護人 巨克安 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第11361號），本院判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品達一定數量，處有期徒刑拾月。減為有期徒刑伍月，如 易科 罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之內含有第二級甲基安非他命之褐色液體（驗餘毛重伍佰貳拾捌公克，甲基安非他命驗前純質淨重約參拾伍點貳玖公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國95年3、4月間，在其桃園縣桃園市○○街○○○號2樓之1（起訴書誤載為桃園縣桃園市○○街○○○號2樓）住處，收受由丙○○所交予之內含有甲基安非他命之褐色液體（驗餘毛重528.72公克，甲基安非他命驗前純質淨重約35.29公克）後，而持有該等達淨重10公克以上之第二級毒品甲基安非他命，並將之藏放在上開住處冰箱內。嗣於民國95年5月20日下午1時20分因另案通緝為警在桃園縣桃園市○○街○○○號2樓友人 李傳旺 住處查獲後，同意警方搜索其所租住之桃園縣桃園市○○街○○○號2樓之1之冰箱扣得上揭褐色液體，在廚房扣得如附表編號1至8、11等物，在客廳扣得其持有供其施用與本案無關如附表編號12、14甲基安非他命、編號16第三級毒品K他命、編號17第二級毒品大麻、編號18第一級毒品海洛因及如附表所示編號9、10、13、15、19至22等物，始知上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、扣案物：按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程式之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程式實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程式違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。而搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條之1、第131條之規定自明，上開各項搜索有其法定要件及程式。其中，同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所稱「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫；是以，當證據取得係出於同意搜索時，除應審酌同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨等形式要件外，更應綜合：徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等一切情狀加以審酌，方可確認受搜索人之同意搜索是否出於「自願性」（最高法院94年度台上字第1361號判決意旨參照）。查本件並無附帶搜索或緊急搜索之問題，而係員警於李傳旺上開住處查獲另案遭通緝之被告甲○○，先在其所使用車輛上查獲空氣手槍、瓦斯鋼瓶、塑膠子彈後，又察覺其身上有2副鑰匙，經被告告知分別為其桃園縣中壢市○○街○○號○○號12樓、桃園縣桃園市○○街○○○號2樓之1租住處鑰匙，因而經被告簽具自願受搜索同意書後，由警員對被告上開住處進行搜索，而在桃園縣桃園市○○街○○○號2樓之1扣得內含有第二級毒品甲基安非他命之褐色液體及如附表所示之物等情，有該同意書在卷可按（見偵查卷第47頁）。是認扣案之上開物品，均有證據能力，而得作為本案之證據。
二、上開毒品之鑑定書：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。查本件扣案之毒品，經送內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定，該單位長期均受囑託鑑定刑事案件之毒品證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該局之鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於鑑定書上，並無任何顯不可信之情況，參照上開刑事訴訟法明文暨同法第159條之4第1款之規定，本案所引用該等毒品鑑定書自有證據能力，均合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開關於被告甲○○之友人丙○○交付內含有甲基安非他命之褐色液體（驗餘毛重528.72公克，甲基安非他命驗前純質淨重約35.29公克）予被告，後在被告住處冰箱內為警查扣該物之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理程序中坦承無誤，被告偵查中供稱：褐色液體「阿源」就是丙○○所寄放，他說放在冰箱會有結晶，但是事後並未結晶，丙○○就要我將它倒掉，我忘記了等語甚詳，後於本院歷次供述中亦稱該等毒品確為丙○○所交付，被告前後供述相符，且證人即查獲員警乙○○於本院審理時亦結證稱：查獲時，被告有說東西是丙○○的等語（見本院卷第91頁）。此外，該等扣案之褐色液體，經送鑑定檢出甲基安非他命、四級毒品先驅原料麻黃鹼成分（驗前毛重553.00公克，空包裝袋重10.13公克，驗餘528.72公克，甲基安非他命純度約6.5％），此有內政部警政署刑事警察局95年7月27日刑鑑字第0950085477號鑑定書在卷可稽，則該褐色液體確含有第二級毒品甲基安非他命無誤；綜核上開各該證據方法，被告所稱該褐色液體是丙○○所寄放1節，當可採信為真。
二、又雖證人丙○○雖於本院審理時矢口否認交付該等褐色液體予被告，然其自承認識被告，與朋友是朋友關係，我有製造第二級毒品案件現在由臺灣高等法院、臺灣基隆地方法院審理中等語，與被告所述關於丙○○製造第二級毒品之事核均相符，觀諸丙○○所為上開證詞之客觀情狀可知：該等內含甲基安非他命之褐色液體是在被告住處遭查獲，其上又無丙○○指紋或其他與丙○○相關之跡證存留，亦別無目擊證人或監視錄影帶等直接事證，若丙○○坦承確實交付該等毒品予被告，勢必產生丙○○是否製造等毒品予被告之懷疑，丙○○就此部分亦面臨製造第二級毒品罪嫌之追究，當無自承交付毒品之理，其作證時為己隱匿之動機實高，自不能執此真實性顯有疑慮之證詞反證被告上開所述不足採信。
三、公訴人雖又謂被告在查獲處所製造第二級毒品甲基安非他命云云，然而：
㈠證人丁○○（內政部警政署刑事警察局鑑識組組員）於本院
審理時結證稱：第二級毒品甲基安非他命的製造方法有很多種，本件我們有檢驗出麻黃素，就製造來說以麻黃素來製造的話，有2種製造方式，1種是鹵化、氫化、結晶純化3個步驟，另外1種是目前比較流行的，就是直接鹵化就結晶。
第1種製造方法來說，鹵化部分是不需要加熱，鹵化過程是加入原料、化學藥品，就會有反應，鹵化變成氫化就是加入氫氣、化學試劑到氫氣筒裡面去使其密閉，一般來說這個過程會爆炸，所以要有可以耐高壓的器具，結晶就是氫化完成之後，有固定壓力，過程中要攪拌搖晃，好了之後一段時間之後，就可以進行結晶，這部分的結晶跟純化是一起的，直接加入化學試劑使其結晶，因為氫化之後成份已經大部分是甲基安非他命，但是自由態的，就是油油的，將它倒出來之後加入化學藥品之後就會產生結晶，這地方出來的結晶不是很漂亮，所以結晶跟純化會一直反覆操作，結晶是加入另外一種藥品之後，產生自由態，直到製作人想要達到程度，第
2種製造方法所使用的化學試劑是跟第一種不同，就化學來說它的反應會比較強，但是這個鹵化步驟要加熱，這種加熱需要高溫的加熱，需要特殊的設備、器材，加熱完畢之後，在裡面已經反應成自由態的甲基安非他命，但是這個步驟常常因為加入化學試劑的順序不同，常常產生爆炸，這部分就是鹵化，產生自由態的甲基安非他命，加熱一段時間就會變成自由態的甲基安非他命，上開所稱第1、2種結晶部分，都是最後的步驟，冰箱在化學和成製造過程裡面，只是加速它結晶，如果你沒有加入化學試劑的話，冰也沒有用，冰跟鹽巴在製造甲基安非他命的過程中，實際是沒有參與任何的作用，只是加速他的結晶，算是一種輔助，我們在查獲裡面冰箱是相當常見的一種設備，我們把他稱為是製造的設備。要結晶的話就是要加入化學試劑，縱使用冰箱也不會結晶，一定要加入化學試劑，冰箱只是輔助的，如果沒有加入化學試劑，他本身的性質還是一樣的，如果從原料到成品都包含進去的話，光有本件扣案清單裡面的東西是不夠的，從原料到結晶要有許多東西、設備，才可以製成等語（見本院卷第
119頁至第126頁），則由上開證人所述可知，僅將扣案褐色液體置入冰箱內是無法製成第二級毒品甲基安非他命，必須加入化學藥劑，且單憑本件所扣得之物亦無法製成甲基安非他命，是本案查無被告有何製造第二級毒品甲基安非他命之積極證據，則公訴人所稱被告製造第二級毒品甲基安非他命之情，顯乏立論依據。
㈡本案雖扣得如附表編號12、14之甲基安非他命結晶物，惟被
告甲○○現因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，目前強制戒治中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，從而縱如附表編號12、、14所示甲基安非他命結晶物係與本件內含甲基安非他命之褐色液體一同查獲，該查獲如附表編號12、14所示甲基安非他命顯係供被告施用毒品所用，而與本案被告持有扣案內涵第二級毒品甲基安非他命之褐色液體無關，自不能以扣有甲基安非他命結晶物，作為被告有製造第二級毒品甲基安非他命之根據。
㈣是以，公訴人所稱被告製造第二級毒品甲基安非他命1節，
無論從直接證據或間接證據來看，均顯有不足，實無從遽為如此之認定。
四、綜上，被告自丙○○處取得扣案之內含第二級毒品甲基安非他命之褐色液體而持有之等情堪以認定。本案事證已明，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
參、論罪科刑暨沒收：
一、按修正後刑法第2條第1項暨第35條之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法暨刑之重輕之基本原則，於新法施行後，應適用新法第2條第1項及第35條之規定；比較新舊法時，亦應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年第8次刑庭會議決議及27上字第2615號判例參照）。
二、查被告行為後，罰金刑之計算單位及處罰、易科罰金之折算標準等規定，均有修正：
㈠罰金刑之計算單位及處罰部分：
刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」再依罰金罰鍰提高標準條例第1條提高10倍為銀元10元即新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」。另95年6月14日修正公布刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年
1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。
㈡易科罰金之折算標準部分：
刑法第41條第1項業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算
1日；修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,00
0元折算1日，易科罰金。」此項修正屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，亦屬法律變更。
三、比較上開各該修正前、後之規定，被告所犯之罪（詳下述）罰金刑之最低度業已提高至新臺幣1,000元，較被告行為時之新臺幣30元不利；故經綜合比較且整體適用法律，應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用上開較有利於被告之行為時法。至於易科罰金之折算標準部分，亦係行為時之銀元300元即新臺幣900元折算1日為有利，此折算標準雖亦屬法律變更，但僅涉及宣告得易科罰金之有期徒刑後之裁量問題，並非與罪刑有關之法定加減事由等事項，無庸與前揭各該修正之法律整體適用而可割裂適用（此見諸上開一、所述決議與判例意旨在論及「整體適用不得割裂」原則時，未提及易刑處分之折算標準自明），故亦應依修正後刑法第2條第1項前段，適用被告行為時法以定其折算標準。
四、按所謂「持有」，係指對特定物於事實上居於可得支配之狀態而言，與該物所有權歸屬無涉，本件扣案內含甲基安非他命之褐色液體，雖係被告受丙○○所託代為保管，而由被告予以收受，然該等甲基安非他命既藏放在被告上開住處冰箱內，為被告事實上可得支配，自得認該扣案之內含甲基安非他命之褐色液體仍屬被告所持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項、第4項之持有第二級毒品達一定數量罪。公訴人雖謂被告係涉犯同條例第4條第2項之製造第二級毒品罪之罪嫌，然此一事實之認定並無足夠積極證據支持，已如前所述，公訴意旨認被告構成該罪，尚有未洽，而該條項之罪，係以持有第二級毒品甲基安非他命，為其基本犯罪事實，僅該罪以行為人有因製造而持有為其加重處罰之條件，本件公訴人既已起訴被告持有第二級毒品之基本事實，另被告此次遭查獲後雖有涉及施用第二級毒品之犯嫌，然目前臺灣所查獲施用第二級毒品甲基安非他命均係施用其結晶體而非自由態等情，亦據證人丁○○於本院審理時結證明確（見本院卷第121頁），是就本件所扣案之被告所持有內含第二級毒品甲基安非他命之褐色液體，不生持有毒品之犯行為施用毒品之犯行所吸收之問題，是本院自得就此已起訴之持有內含第二級毒品甲基安非他命之褐色液體之事實，依法論罪科刑而為實體上之審理（最高法院89年度台上字第2235號判決意旨供參），爰依法變更起訴法條，附此敘明。
五、查被告持有內含第二級毒品甲基安非他命之褐色液體驗前毛重553.00公克，空包裝袋重10.13公克，驗餘528.72公克，甲基安非他命純度約6.5％等情，此有內政部警政署刑事警察局95年7月27日刑鑑字第0950085477號鑑定書在卷可稽，其持有第二級毒品達淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第11條第4項規定加重其刑。爰審酌被告犯後坦承持有扣案毒品，態度尚可，然持有毒品之量非少，影響社會秩序情節非輕，暨其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。又本件被告犯持有第二級毒品罪之犯罪時間係於96年4月24日之前，且無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2條第
1項第3款規定減其宣告刑2分之1，併依同條例第9條，依上述宣告刑所適用易科罰金之折算標準即修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知減刑後易科罰金之折算標準。
六、扣案之內含第二級毒品甲基安非他命之褐色液體驗餘重528.72公克係查獲之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。其餘扣案如附表所示之物，與被告所犯本件持有第二級毒品罪無關，原不另為沒收銷燬或沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，修正後刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第41條第
1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第
2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官姚重珍到庭執行職務。
中華民國96年7月25日
刑事第一庭審判長法官曾淑華
法官王耀興法官朱美璘以上正本證明與原本無異如不服本判決書應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官谷貞豫中華民國96年7月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表:
┌───┬───────┬─────┬┬───┬────────┬─────┐│編號│查獲物品│數量││編號│查獲物品│數量│├───┼───────┼─────┼┼───┼────────┼─────┤│1│溫度計│8支││2│玻璃管│4支│├───┼───────┼─────┼┼───┼────────┼─────┤│3│攪拌棒│4支││4│燒瓶│2個│├───┼───────┼─────┼┼───┼────────┼─────┤│5│濾網│8支││6│石棉網│3個│├───┼───────┼─────┼┼───┼────────┼─────┤│7│過濾用海綿│1塊││8│研磨器│1個│├───┼───────┼─────┼┼───┼────────┼─────┤│9│電子磅秤│2個││10│分裝袋│1包│├───┼───────┼─────┼┼───┼────────┼─────┤│11│臉盆│5個││12│甲基安非他命│4包（*編號││││││││A、B3、B5││││││││、D）│├───┼───────┼─────┼┼───┼────────┼─────┤│13│麻黃│1包*註1││14│內含甲基安非他命│1包*註1││││：編號B1│││、麻黃之粉末│：編號B2│├───┼───────┼─────┼┼───┼────────┼─────┤│15│葡萄糖│1包*註1││16│K他命│1包*註1││││：編號B4││││：編號B6│├───┼───────┼─────┼┼───┼────────┼─────┤│17│大麻│2包*註2││18│海洛因│5包*註3│││││││││├───┼───────┼─────┼┼───┼────────┼─────┤│19│對素、錯素│各1包││20│行動電話│8支│││││││││├───┼───────┼─────┼┼───┼────────┼─────┤│21│帳本│1本││22│吸食器│1組│││││││││└───┴───────┴─────┴┴───┴────────┴─────┘註1：內政部警政署刑事警察局95年7月27日刑鑑字第0950085477號鑑定書，鑑定結果：
1.A、B3、B5、D：驗前總毛重7.00公克（空包裝袋重約1.45公
克），驗餘5.41公克，均檢出甲基安非他命。
2.B1：驗前毛重5.76公克（空包裝袋重0.86公克），驗餘0.10公克，驗餘4.80公克，檢出四級毒品先驅原料麻黃。
3.B2：驗前毛重10.33公克（空包裝袋重0.64公克），驗餘9.61公克，檢出甲基安非他命、四級毒品先驅原料麻黃。
4.B4：驗前毛重2.65公克（空包裝袋重0.48公克），驗餘2.03公克，檢出葡萄糖。
5.B6：驗前毛重0.35公克（空包裝袋重0.21公克），驗餘0.05公克，檢出K他命。
6.C：驗前毛重553.00公克（空包裝袋重10.13公克），驗餘
528.72公克，檢出甲基安非他命、四級毒品先驅原料麻黃。
註2：法務部調查局95年7月5日調科壹字第080011349號鑑定書，鑑定結果：
煙草2包均含毒品大麻成分，淨重6.97公克（空包裝袋重1.65公克）。
註3：法務部調查局95年7月5日調科壹字第080011348號鑑定書，鑑定結果：
白粉6包（其中1包係在桃園縣中壢市○○街○○號12樓扣得），均含海洛因成分，合計淨重210.19公克（空包裝袋重4.89公克）