裁判字號：最高法院91年台上字第4545號刑事判決
裁判日期：民國91年08月15日
裁判案由：走私
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四五四五號
上訴人丙○○
乙○○甲○○右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年四月三十日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一五六八０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人丙○○係我國高雄籍「永盛億號」漁船船長。於民國八十九年六月十六日，與綽號「 阿興 」之不詳姓名成年男子謀議，由丙○○駕船出海接運洋菸私運入高雄旗津港。綽號「阿興」之男子則交付丙○○新台幣（下同）二十萬元為酬。丙○○乃邀集上訴人乙○○、甲○○及 楊正男 、 李石煏 （以上二人均經原審判刑確定）等船員共謀私運洋菸進口，由丙○○給付每人二萬五千元至三萬元為酬。丙○○等五人旋於翌（十七）日中午十二時許，駕駛「永盛億號」漁船自高雄第二漁港出港。於同年月二十五日凌晨二時許，在金門東方海域二十海浬處之大陸地區海域，自一不詳商船接運如原判決附表所示之洋菸（完稅價格一千四百一十四萬三千九百四十六元），擬私運入高雄旗津港。惟於同年（原判決誤載為八十八年）月二十五日下午二時許，在澎湖縣花嶼西方二十三海浬處為海岸巡防署海洋巡防總局第八海巡隊查獲，致未得逞等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同私運管制物品進口逾公告數額，未遂罪刑。已敘明右揭事實，業據丙○○於警訊、偵查及第一審自白不諱，核與楊正男、李石煏於原審另案審理時所供情節相符，並有上開洋菸扣案可資佐證。而該批洋菸之完稅價格為一千四百一十四萬三千九百四十六元，已逾十萬元之管制物品公告數額，有財政部高雄關稅局八十九年八月十一日關緝字第八九０六０七九八號函一份在卷可稽。又上訴人等行為後，行政院雖因我國加入「ＷＴＯ」貿易組織，而於九十年十二月二十七日公告修正將「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項第一款「菸、酒、菸紙」，自九十一年一月一日起刪除。然此屬事實變更之範疇，非屬刑罰法律之變更，難認法律已廢止其刑罰，自仍應依法論科。又上訴人等自金門東方二十海浬處之大陸地區海域接運洋菸欲私運入我國高雄旗津港，依懲治走私條例第十二條之規定，應以私運管制物品進口論。再上訴人等私運洋菸進口，於澎湖縣花嶼西方二十三海浬處即被查獲，該處尚非屬我國十二海浬領海之範圍內。是上訴人等雖已著手私運管制物品進口，但尚未進入我國境內即被查獲，應論以準走私未遂罪；為其所憑之證據及認定之理由。而以丙○○所辯：伊係欲將洋菸運往海南島，並非運入高雄旗津港；伊係聽命於船東 莊明盛 之指示而為，並非主謀云云；以及乙○○、甲○○所辯：伊等係於出海後始知走私洋菸，且未協助搬運洋菸云云，如何均屬卸責之詞而不足以採信，均於理由內一一詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無調查未盡、理由不備或適用法則不當等違法情形。上訴意旨略以：伊等接運洋菸及被查獲之地點，均非在我國境（領海）內，而本件準走私罪亦非最輕本刑有期徒刑三年以上之刑之罪，依刑法第七條之規定，自無適用我國刑法之餘地；原判決遽予論罪科刑，自屬違法。又永盛億號漁船船東莊明盛係本案之主謀及共犯，原審未予查明論究，不無疏漏。再原審對於檢察官移送併案部分未予審判，亦有不當。此外，行政院已於九十年十二月二十七日公告修正將「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項第一款之「菸、酒、菸紙」，自九十一年一月一日刪除；伊等犯罪後法律已廢止其刑罰，原審未依法判決免訴，亦有違誤云云。惟查懲治走私條例第十二條規定：「自大陸地區私運物品進入台灣地區，或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口出口論，適用本條例處斷」，而同條例第二條第三項私運管制物品進口出口，亦有處罰未遂犯之規定。則自大陸地區私運物品欲進入台灣地區尚屬未遂時，自應依未遂犯之規定論處。上訴人等共謀私運洋菸進口，駕駛漁船出境至大陸海域接運洋菸，擬運入我國境內，於尚未進入我國領海即被查獲。原判決依據上開規定，論以準走私未遂罪，於法並無不合。至上訴人等接運洋菸及被查獲之地點，雖均非在我國國境（領海）內，然其等既係在我國高雄籍「永盛億號」漁船內實施本件走私犯行，依刑法第三條後段之規定，仍以在中華民國領域內犯罪論，自有我國刑法之適用。上訴意旨謂其等犯罪均非在我國境內，依刑法第七條之規定，不適用我國刑法之規定云云，顯屬誤解。又上訴人等行為後，行政院雖因我國加入「ＷＴＯ」貿易組織，而於九十年十二月二十七日公告修正將「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項第一款之「菸、酒、菸紙」，自九十一年一月一日刪除，而不列入管制物品項目內。惟此乃屬行政上為因應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定。原判決理由對此已論敘說明綦詳，上訴意旨置原判決明白之論斷於不論，猶憑已見，謂伊等犯罪後法律已廢止其刑罰，應判決免訴云云，殊屬誤會。再原判決對於上訴人所舉稱「永盛億號」漁船船東莊明盛為本件走私之主謀一節，已加以調查，並敘明其何以不能採信之理由甚詳。上訴意旨猶執陳詞，徒就 莊某 是否為本案共犯之單純事實加以爭執，自非適法之第三審上訴理由。此外，原判決以檢察官移送併案部分（即台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一六０一三號偵查卷內關於乙○○另涉嫌走私部分）之犯罪時間，與本案犯罪時間已相隔一年餘，且該案涉嫌走私之漁船（高雄籍明順億號）與私運之物品（「海瓜子」、「花蛤」等），與本案均不相同，難認係乙○○基於概括之犯意所為，無從認定與本案有連續犯之裁判上一罪關係，因認無從併予審理，而將該部分退由檢察官處理，與法尚無違誤。上訴意旨猶憑已意，漫指原判決對此部分未予審判為違法云云，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒執其在原審之辯解，為單純事實之爭執，並對於原審已明確論斷詳細說明之事項，任憑已見，漫指為違法，顯與法律所規定得提起第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月十九日