裁判字號：最高法院91年台上字第4534號刑事判決
裁判日期：民國91年08月15日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四五三四號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月十四日第二審更審判決（八十八年度重上更㈥字第一○四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十年度偵字第二五八四、二八六一、三五四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○原係苗栗縣通霄鎮公所建設課技士，主辦該鎮公所工程發包、驗收等事務，為依據法令從事公務之人員，該鎮公所於民國（下同）七十九年間，有如原判決附表所列編號第一至四號工程發包，其與承包商所簽契約第四條約定工程款之支付方法，須全部工程完工，經正式驗收合格後，始得付清工程款；上訴人明知各該工程並未完工或有未施工情事，基於概括之犯意，意圖承包商人前進土木包工業負責人 謝復德 及皇發土木包工業負責人 許煌 獲取不法利益，竟於工程並未依契約要求完工驗收前，在其職務上所掌公文書即結算驗收證明書上，由自己或委請不知情之 李美鈴 （該附表編號二、三部分）為已完工之不實記載，致謝復德及許煌雖未依契約完工，仍領取各該全額之工程款（詳如原判決附表所示），均足以生損害於通霄鎮公所及鎮民等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人連續依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪刑。固非無見。
惟查：一、上訴人行為後，貪污治罪條例第六條已於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，關於對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，修正後同條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，因上訴人所犯圖利犯行，俱有修正前後上開圖利罪之適用，是以行為後法律已有變更；原審於九十年十二月十四日判決時，該新修正之刑罰法律業經公布生效，卻未一併依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，自有判決不適用法則之違誤。二、審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。上訴人於第一審陳稱關於原判決附表編號一通霄鎮公所七十九年度通鎮建字第七三號工程中駁坎護欄油漆部分，因業主福龍宮管理委員會自行變更將護欄改作欄杆，油漆之工程費新台幣二、八四一元則經口頭報告上級核准後改作排水溝，另南和里三、十一鄰道路改善工程，係因受益戶 陳金芳 之父以原道路極為狹窄，且坡度斜度過大，易生危險，經其反應後，移○○○區○設○○路面云云，並請求訊問證人 湯錦生 ；而湯錦生於原審亦證稱「主要工程沒有變更，但小部分工程有的沒有做，而拿去做別的工程，四十七公尺長之排水溝沒有做，拿錢去作路面，還有第一件護欄沒有做，拿去做排水溝」，並經證人 陳漢言 證述「我管理此廟（福龍宮）當廟公，自七十八年起至今，廟右側下坡路邊水溝是謝復德做的」，謝復德證稱「停車場旁護欄油漆是挪去做加長排水溝」，證人陳金芳於原審八十七年七月十日履勘現場時亦證稱「是我父親爭取之工程，因此路太窄，下坡危險，故未做水溝，只作現狀水路」，證人 許煌陳 稱「（受命法官訊問：陳金芳宅旁之水溝是你做的？）是，他父親說做水溝太窄，不做，監工說此地可做，……我將那邊材料拿到此地做，做得較長、較寬也較厚」各等語，復經苗栗縣通霄鎮公所以八十一通鎮建字第一一六三五號函覆原審稱「經查該六項工程中部份為符合地形及配合地方實際之需要無法按原設計圖施工，依本所慣例，如不超出或減少工程合約金額與數量之下，驗收時由工程人員依照工程要做數量及金額作為決算，故變更設計查無文書資料」云云（見第一審卷第六十、六十二、九十四頁，原審更㈢卷第九十三頁反面，更㈤卷第七十八、八十五、九十、九十一頁，上訴卷第一二五頁）。原判決依原審於八十七年七月十日履勘工程現場之結果，既認定其附表編號一之工程，確有延長水溝一七‧五公尺之情事，另其附表編號四所示工程，南和里三鄰二十八之一號前之道路寬為四‧五公尺至九‧五公尺不等，則上訴人上開所辯似非無稽。原審未遑詳酌上開事證，深入查明慎斷，遽認定上訴人有該圖利之犯行，對於上開有利於上訴人之證據不予採取，亦未說明不採之理由，自嫌調查職責未盡及理由欠備。三、關於原判決附表編號二通霄鎮公所七十九年度通鎮建字第一三五號之福龍里道路整建工程，上訴人於檢察官訊問時辯稱「當天因要驗許多工程，至下午一點多還未吃飯，記得這件工程沒有驗，祇問承包商說工程完工否，他說已完工，我就辦理結算」云云，此經證人謝復德於苗栗縣調查站供稱「驗收人員甲○○未確實驗收，所以才會發生工程未完工卻同意付款情事」，並於檢察官偵查中陳稱驗收當時「祇是有一件差瀝青工作，我想一、二天就好了，所以就告訴他們說好了」，證人湯錦生亦證稱當日驗收人員另有通霄鎮公所財政課長 黃錦鐘 、主計主任 陳國炎 ，並與包商謝復德一起用餐，其等均「聽承包商說好了，就在驗收證明書上蓋章，絕對沒有收到承包商好處」各等語（見本案第二五八四號偵查卷第二十四、三十三頁）。則上訴人是否係因一時疏未確實驗收，致誤信承包商人謝復德之謊報，而發生完工驗收不實之情事？又其未確實驗收，縱有圖利謝復德之故意，係基於直接故意或間接故意而為之？均待詳求。原審未予查明釐清，其於上訴人圖利犯行之認定，即欠允洽。又上訴人於原審提出現場照片，陳稱攔沙壩係遭土石掩埋，不易發現，證人即調查員 楊國彥 所拍照片，將之誤為該工程並未施作云云，其實情如何？且上訴人所提出停車場路基以及停車場碎石級配舖設情形之照片，與法務部調查局苗栗縣調查站函送原審之照片所示位置，似非同一，其間對於施工位置之認定有無差誤，非無疑問（見更㈤卷第二四四至二五一頁及第二九○頁，上訴卷第八十二頁，更㈥卷第二一○至二一二頁）。原判決未詳加說明審認，併難昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人無罪部分，基於審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年八月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月十九日