裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院91年上更(一)字第43號刑事判決
裁判日期：民國91年04月30日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上更(一)字第四三號
上訴人即被告丙○○
乙○○甲○○右上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二三七八號中華民國九十年八月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一五六八０號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，於本院更審中移送併辦（案號：同上署九十年度偵字第一六０一三號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，未遂，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表所示之洋菸，均沒收。
乙○○、甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，未遂，各處有期徒刑壹年。扣案如附表所示之洋菸，均沒收。
事實
一、丙○○（前於民國八十八年間，因懲治走私條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑一年，經上訴本院、最高法院均經駁回上訴，於八十九年九月七日判決確定，於本件行為時尚未執行），乙○○（前於八十九年間，因懲治走私條例案件，經臺灣高雄地方法院於八十九年三月二十日，判處有期徒刑十月，緩刑三年確定），甲○○（前於八十九年間，因懲治走私條例案件，經臺灣高雄地方法院於八十九年四月五日，判處有期徒刑四月，緩刑三年確定），其三人均不知悔改，先由擔任高雄籍「永盛億號」漁船船長之丙○○與姓名、年籍不詳綽號「 阿興 」之成年男子謀議，共同基於私運管制進口物品之犯意聯絡，約定由丙○○駕船出海接運管制進口物品洋菸（洋菸業於九十一年一月一日，因我國加入ＷＴＯ組織而由行政院公告刪除「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項第一款之「菸、酒、菸紙」），再私運進入高雄旗津港，而「阿興」男子則交付新臺幣（下同）二十萬元以為報酬，丙○○則為佯裝出海捕魚作業，復邀集乙○○、甲○○及 楊正男 、 李石 煏（楊正男、 李石煏 部分，由本院另案併案審理，並以八十九年度上訴字第八七０號判決各判處有期徒刑一年）等船員，共謀上述私運管制進口物品洋菸事宜，且基於犯意聯絡，約定由丙○○給付每名船員二萬五千元至三萬元作為報酬，而上述四名船員雖未與「阿興」男子直接謀議，但渠等五人與綽號「阿興」之成年男子則係共同基於私運管制進口物品之犯意，於八十九年六月十七日中午十二時許，由丙○○駕駛「永盛億號」漁船，以捕魚作業為由，自高雄第二漁港報關出港，嗣於八十九年六月二十五日凌晨二時許，在金門東方海域二十海浬處（東經一一八度五０分、北緯二四度三０分）之大陸地區海域，由丙○○依約定之聯絡方式，啟動漁船上閃光燈三次，向一艘不知名之商船，接運完稅價格一千四百一十四萬三千九百四十六元之如附表所示之管制進口物品洋菸，裝載於上開漁船，準備依約定私運進入高雄旗津港，惟於八十八年六月二十五日下午二時許，於航向高雄港途中，在澎湖縣花嶼西方二十三海浬處（東經一一八度五五分、北緯二三度二五分）尚不屬我國領海之海域，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第八海巡隊查獲，並扣得如附表所示之管制物品洋菸，致未能私運進口得逞。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第八海巡隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固供承前揭時、地之接運管制物品洋菸之事實，然否認有何私運洋菸進口犯行，辯稱其係要將洋菸轉運至海南島，非前往高雄旗津港，而航至澎湖公海即為查獲云云。另上訴人即被告乙○○、甲○○則否認有何私運洋菸進口犯行，均辯稱：出海前不知要走私洋菸，丙○○也無告知要以二萬五千元僱用渠等走私，渠等以為要捕魚，也有作業，而出港後在海上丙○○才告知要渠等搬貨，但渠等拒絕並未搬運洋菸云云。經查：
㈠前開時、地，被告丙○○如何先與「阿興」謀議以二十萬元代價出海接運洋菸，
並私運進入高雄旗津港，再僱用被告乙○○、甲○○與另案被告楊正男、李石煏等人，並給予二萬五千元至三萬元之報酬，出海後在金門東方海域二十海浬處（東經一一八度五０分、北緯二四度三０分）接運扣案洋菸，後於澎湖縣花嶼西方二十三海浬處（東經一一八度五五分、北緯二三度二五分）為警查獲等事實，業據被告丙○○於警訊（見警卷第一、二頁）、偵查（見偵卷第四五頁反面）及原審（見原審卷第四九頁）坦承不諱，且被告丙○○於上開訊問中均未否認欲將扣案洋菸私運進入高雄旗津港之情，且觀其為警查獲地點之航海地圖（見警卷第十四頁），可知被告丙○○在大陸海域接運扣案洋菸後，其航行方向顯朝高雄港方向直線前進，如欲轉運海南島，被告丙○○於接運後何須朝東南方向，先航至澎湖西方處為警查獲，理應接運後逕往南方，朝海南島航行，是被告丙○○嗣於本院上訴審及更審中改口所辯「欲航向海南島」云云，顯係事後脫罪之詞。
㈡另案共犯楊正男、李石煏於本院另案審理時，對於渠等係受僱於被告丙○○，並
幫忙運送洋菸等情業已供承在卷（見原審卷第一０八頁之本院八十九年度上訴字第八七０號刑事判決書），核與被告丙○○前開自白相符，是被告丙○○於偵查及原審曾改稱「事先未告知其他船員；係要出海捕魚」云云（見偵卷第十二頁，原審卷第四七頁），顯係迴護被告乙○○、甲○○之詞，自與事實相悖。
㈢被告乙○○、甲○○於警訊及原審均已坦認出海後並無捕魚之舉（見警卷第八、
十頁反面、原審卷第九一頁），既無作業之實，被告丙○○豈有給予二、三萬元之報酬，又走私接運物品，為免遭受查緝，自應縮短接運時間以減低風險，參以扣案洋菸數量龐大，而漁船內船艙位置如何，自屬船員方得知悉，要在短時間內將數量龐大洋菸搬運、堆置，且加以掩飾遮蓋，豈有徒靠不知名商船上之人員搬運洋菸，衡情被告乙○○、甲○○並無袖手旁觀之理，而被告丙○○於警訊亦供明「乙○○等四人幫忙搬運私煙」等語（見警卷第二頁），足徵其二人事前必屬知悉私運洋菸之情。
㈣扣案如附表所示未稅洋菸之完稅價格為一千四百一十四萬三千九百四十六元，亦
有財政部高雄關稅局八十九年八月十一日關緝字第八九０六０七九八號函一紙在卷可憑（見臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一五六八０號偵查卷第四十二頁），顯逾十萬元之管制進口物品公告數額。
㈤綜上所述，被告三人所辯上情，要屬事後卸責之詞，顯難採信。本件事證已臻明確，被告丙○○、乙○○、甲○○三人前揭私運洋菸犯行，均堪認定。
二、按行政院於四十九年一月二十一日將管制物品重行公告，乃是行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，無論公告內容之如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響之理，即無刑法第二條第一項之適用。又按犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第二條第三項（舊）重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴。（最高法院四十九年台上字第一０九三號及六十五年台上字第二四七四號判例意旨參照）。經查本件被告私運管制物品之洋菸，於行為後業經行政院為因應我國加入ＷＴＯ組織，而於民國九十年十二月二十七日以台九十財字第Ｏ七五０八三號函公告修正懲治走私條例第二條第四項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項，該項第一款「菸、酒、菸紙」，自九十一年一月一日刪除，此有該公告一份在卷可佐（見本院更審卷第八五頁），揆諸前開說明，行政院上開刪除煙類管制物品之公告，於本件並無適用；又本件被告等人係自大陸淪陷區私運物品欲進入本國自由地區（如後所述），而扣案洋菸於緝獲時之完稅價格，業已超過十萬元（已如前述），合於前開「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丁項之以管制進口物品論，合先說明。
三、查被告丙○○、乙○○、甲○○等人於金門東方海域二十海浬處（東經一一八度五０分、北緯二四度三０分），係屬大陸地區海域一節，亦據內政部於九十一年三月二十日台內地字第九一００六０四二０號函覆在卷（見本院更審卷第六六頁），被告等人於該大陸地區接運扣案洋菸欲私運進入高雄旗津港，依懲治走私條例第十二條規定，以私運進口論；又被告等人私運扣案洋煙進口，於澎湖縣花嶼西方二十三海浬處（東經一一八度五五分、北緯二三度二五分）為警查獲，而該處海域，不屬我國領海一節，亦據內政部於九十一年三月十八日台內地字第九一００六七九五五號函覆在卷（見本院更審卷第五八頁），是被告等人尚未私運進入我國領海即被查獲甚明，故核被告三人所為，均係犯懲治走私條例第十二條、第二條第三項、第一項之私運管制物品進口逾公告數額未遂罪。公訴人認被告丙○○、乙○○、甲○○三人均係犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額既遂罪，尚有未洽。又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院七十七年台上字第二一三五號判例意旨參照）。本件被告丙○○、乙○○、甲○○三人與楊正男、李石煏及綽號「阿興」之成年男子六人間，係「阿興」男子邀約被告丙○○共犯本罪，而被告丙○○再邀約其他被告等人共犯本罪，且有行為分擔，雖「阿興」男子與被告乙○○、甲○○、楊正男、李石煏間無直接犯意聯絡，但依上開說明，渠等均應論以共同正犯。至於永盛億號漁船船主 莊明盛 ，被告等人前審上訴最高法院，於上訴理由書中突舉稱莊明盛亦屬共犯云云，然被告丙○○於警訊中即已供明「莊明盛並不知走私情事」等語（見警卷第二頁），此外於本件上訴最高法院前，被告等人均未提及此點，而檢察官復未就莊明盛論以共犯，是本院認被告等人此項指陳尚乏其他具體事證佐認，自難遽以採信，附此敘明。另被告丙○○、乙○○、甲○○三人所犯前開私運管制物品進口犯行，雖已著手私運管制物品進口行為之實施，惟因尚未私運進入國境即被查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十六條前段，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠被告三人與另案被告楊正男、李石煏等人與「阿興」男子間，僅就本件私運管制
物品洋菸進口之一次犯行有所犯意聯絡，已如前述，本件既非連續犯之犯罪事實，則原判決事實（事實欄第十一、十二行）認定「渠等五人與綽號「阿興」之成年男子共同基於私運管制進口物品之【概括】犯意聯絡」，一節，即有未合。
㈡本件附表所示之管制進口物品洋菸完稅價格，係一千四百一十四萬三千九百【四
十六】元，已如前述，原判決理由欄亦載前開數額，但於事實欄則誤載為一千四百一十四萬三千九百【六十二】元，原判決事實與理由敘述不一，亦有未洽。
㈢被告於行為時既係自大陸海域接運附表所示管制進口物品洋菸，自有懲治走私條
例第十二條之適用，已如前述，原判決漏未認定並說明理由，仍有未當，另被告等人係論以私運管制物品進口逾公告數額未遂罪，則原判決據上論結欄漏引懲治走私條例第二條第三項。
㈣被告等人私運管制物品之洋菸，於行為後業經行政院為因應我國加入ＷＴＯ組織
，而於民國九十年十二月二十七日以台九十財字第Ｏ七五０八三號函公告修正懲治走私條例第二條第四項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項，該項第一款「菸、酒、菸紙」，自九十一年一月一日刪除，已如前述，原判決未及敘明，亦有未妥。
五、被告三人猶執前詞，均否認前揭犯行，提起上訴指摘原判不當，為無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告被告丙○○、乙○○、甲○○三人犯罪動機、目的為圖一己私利，私運走私物品數量及價額至鉅（完稅價格高達一千四百一十四萬三千九百四十六元），損及國家稅收之犯罪情節非輕，被告丙○○身為船長，主導私運惡性較重，被告乙○○、甲○○均屬船員及其三人犯後仍飾詞否認之態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。末查扣案如附表所載之洋菸雖非被告丙○○、乙○○、甲○○三人所有，然為綽號「阿興」之成年男子所有，且為渠等犯罪所得之物，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任理論，仍應依刑法第三十八條第一項第三款之規定，併予宣告沒收（最高法院八十八年度台上字第二六一一號判決意旨參照）。至於公訴人聲請併為沒收供被告等人私運洋菸之「永盛億號」漁船一節，因該艘漁船非屬被告丙○○、乙○○、甲○○及共犯楊正男、李石煏、綽號「阿興」之成年男子所有，而係第三人莊明盛所有，此有船舶檢查證書影本一紙附卷可稽（見警卷第十九頁反面），且該漁船亦無證據足認係專供私運洋菸犯行所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
六、移送併案意旨（臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一六０一三號）略以：被告乙○○係高雄籍「明順億號」漁船輪機長，與船長李石煏、船員 莊加鵬 ，於九十年五月二十九日十一時五十分許，駕駛「明順億號」漁船自東港安檢所報關出海，於同年六月十二日九時四十分許，自高雄旗津中和安檢站入港時，為警查獲公告管制之漁產品「海瓜子」（三千二百公斤）、「花蛤」（九百九十公斤），因認被告乙○○亦涉犯懲治走私條例第二條第一項走私罪嫌。惟查本件被告乙○○犯行時間與前開併辦犯行時間相隔一年餘，又所涉嫌私運走私物品之漁船並非同一，所犯走私之管制物品亦非屬相同種類物品，自難認係被告乙○○基於概括犯意所為，無從認定係有連續犯裁判上一罪關係，此併案部份應退由檢察官偵查處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治走私條例第二條第三項、第一項、第十一條、第十二條，刑法第二十八條、第二十六條前段、第三十八條第一項第三款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十一年四月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官謝靜雯法官張意聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王婉蓉中華民國九十一年五月三日附錄本案判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第二條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表：
┌──┬────────┬──────────────┐│編號│種類│數量│├──┼────────┼──────────────┤│一、│MILDSEVEN│九萬四千四百九十包│├──┼────────┼──────────────┤│二、│SEVENSTARS│五萬一千包│├──┼────────┼──────────────┤│三、│DAVIDDOFF│五十二萬八千四百七十包│││││└──┴────────┴──────────────┘
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