裁判字號：臺灣嘉義地方法院112年簡上字第27號刑事判決
裁判日期：民國112年10月23日
裁判案由：賭博
臺灣嘉義地方法院刑事判決112年度簡上字第27號上訴人即被告 黃鑾鳳 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院民國112年2月13日所為之112年度嘉簡字第64號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度速偵字第46號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
黃鑾鳳緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸月內，向公庫支付新臺幣貳萬元。
事實及理由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，其立法理由略以：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。經查，本案經被告黃鑾鳳提起上訴，上訴意旨以其無法負擔易科罰金之金額，希望緩刑。其只有獲利新臺幣（下同）2,000元，也希望可以拿回扣案之行動電話等語（見本院簡上字卷第43至44頁），堪認被告僅就刑、是否宣告緩刑及沒收提起上訴，依據上開規定，本院僅就此部分進行審理，關於原判決之犯罪事實及罪名部分，不在本院審理範圍，就本案之犯罪事實、罪名及證據，均引用原審判決書之記載（如附件原審判決書）。
二、被告上訴意旨略以：其犯後坦承犯行，犯後態度良好，僅為初犯，並無前科，請宣告緩刑，其無法負擔易科罰金之金額。其只有賺2,000元，之前說賺2萬元是說錯，希望行動電話可以拿回來等語。
三、經查：㈠法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實
體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法，最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判決意旨可資參照。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。經查，原審審酌被告不思以合法手段賺取所需，為貪圖已利，藉由行動電話所搭載之通訊軟體「LINE」經營賭博場所，助長社會僥倖、投機風氣，有害社會秩序，實有不該，惟念被告犯後坦承犯行、態度良好，僅為初犯、尚無前科、素行良好，兼衡被告之聚賭頻率、種類、期間長短、法益侵害程度等節，暨被告自述其教育程度國小畢業，從事服務業、勉持等家庭生活經濟狀況，並自述因經濟不佳而經營賭博之犯罪動機等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準為以1,000元折算1日，經核原審所為量刑並無失當之處，尚屬妥適，被告空言指摘原審量刑過重等語，並非可採。㈡又被告於警詢時供稱：扣案之行動電話為其所有，用來收取
簽單用，其每期收受約2,000元，總共獲利約2萬元等語（見警卷第2頁正反面）、於偵訊時供稱：其獲利2萬元等語（見速偵字卷第14頁）明確，另扣案之行動電話內有被告以LINE接受賭客下注之訊息及簽單照片，此有LINE對話紀錄翻拍照片等件在卷可稽（見警卷第10至12頁反面），足認被告之獲利為2萬元，且扣案之行動電話為被告所有供犯罪所用之物，原審就扣案行動電話及被告之犯罪所得2萬元分別依刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，並對被告之犯罪所得依同法第38條之1第3項之規定諭知追徵，經核均無違誤。被告於本院準備程序及審理時方翻異稱其犯罪所得為2,000元，當係事後卸責之詞，又空言辯稱希望拿回行動電話，然未敘明有何得不宣告沒收之情事，均無從採信。
㈢綜上，被告就刑度及沒收之上訴均為無理由，應予駁回。
㈣又凡有審理事實職權之法院，均得依其職權諭知緩刑，第二
審以判決駁回上訴時，仍得諭知緩刑之宣告。被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院簡上字卷第27頁），本次因一時失慮致罹刑典，犯後已坦承犯行，尚有悔意，經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，又被告現年已70歲，參以被告於本院審理時自承其已離婚，雖有子女但沒在來往，目前一人獨居，工作為顧廟，月收入約1萬2,000元等語（見本院簡上字卷第71頁），本院審酌被告上開年紀、個人生活及經濟狀況，認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年。又為免被告存有僥倖心理，以使被告對自身行為有所警惕，並斟酌本案犯罪情節，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告於本判決確定之日起6月內，向公庫支付2萬元，以啟自新。另依刑法第74條第5項之規定，被告緩刑之效力不及於沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳郁雯聲請以簡易判決處刑，檢察官陳則銘、吳心嵐到庭執行職務。
中華民國112年10月23日
刑事第三庭審判長法官官怡臻
法官余珈瑢法官方宣恩上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。中華民國112年10月23日
書記官林亭如
附件：
臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決112年度嘉簡字第64號聲請人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告黃鑾鳳女(民國00年00月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○區○○里0鄰○○街00號居嘉義市○區○○里0鄰○○街0號上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112年度速偵字第46號），本院判決如下：
主文黃鑾鳳犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、黃鑾鳳意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博及以電訊設備賭博財物之犯意，自民國111年10月1日起至112年1月13日止，在其位於嘉義市○區○○街0號「開山尊王廟」內，以其所有搭配門號0000000000號之行動電話上所搭載通訊軟體「LINE」，供不特定之賭客下注簽賭，或與不特定之賭客對賭之方式，經營地下「台灣今彩539」（下稱「今彩539」）之賭博，其賭博方式共分為「二星」、「三星」、「四星」及「全車」等4種方式，由賭客從1至39個號碼中，任選2個號碼者稱為「二星」、任選3個號碼者稱為「三星」、任選4個號碼者稱為「四星」，單選1個號碼者稱為「全車」，每注賭金為新臺幣（下同）10至300元不等，由賭客任意下注，再核對當期「今彩539」開獎之中獎號碼，凡對中號碼者，「二星」可得簽注金額53倍之彩金、「三星」可得簽注金額570倍之彩金、「全車」可得下注金額212倍之彩金，如未簽中，簽注賭金即歸黃鑾鳳所有，黃鑾鳳於上開廟宇附近向賭客收取賭資、交付賭金，藉此方式賭博及供給賭博場所聚眾賭博牟利，共獲有20,000元之利益。嗣於000年0月00日下午4時15分許，為警持搜索票前往上開廟宇執行搜索時，扣得上開行動電話1支，始查悉上情。案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
二、上揭犯罪事實，業據被告黃鑾鳳於警詢時及偵查中均坦承不諱，並有本院112年度聲搜字第38號搜索票、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、通訊軟體LINE對話紀錄畫面翻拍照片各1份在卷可稽，及扣案之行動電話1支可佐，可知被告任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第268條圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾
得出入者為要件，而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265號判決意旨參照）。
又按刑法第268條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。查被告接受不特定賭客以通訊軟體「LINE」向其下注「今彩539」，且在上開廟宇附近進行賭資、賭金之收付，以此方式提供賭博場所予不特定之賭客下注簽賭，並聚集不特定之賭客對賭或下注，要屬提供賭博場所及聚眾賭博之行為。
㈡是核被告所為，係犯刑法第266條第2項、第1項之以電信設備
賭博財物罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。聲請簡易判決處刑意旨雖漏未論及刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪，然因該部份事實業經檢察官於聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄內載明，且與被告所犯刑法第266條第2項、第1項之以電信設備賭博罪、同法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為聲請效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
㈢被告自111年10月1日起至112年1月13日為警查獲時止，提供
賭博場所及聚眾賭博藉以營利、並透過通訊軟體「LINE」與賭客對賭之行為，均係基於單一犯罪目的之行為決意，於同一地點、密切接近之時間先後實施，並侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，屬接續犯，應各僅論以一罪。又被告以法律上之一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以合法手段賺取所
需，為貪圖已利，藉由行動電話所搭載之通訊軟體「LINE」經營賭博場所，助長社會僥倖、投機風氣，有害社會秩序，實有不該，惟念被告犯後坦承犯行、態度良好，僅為初犯、尚無前科、素行良好，兼衡被告之聚賭頻率、種類、期間長短、法益侵害程度等節，暨被告自述其教育程度國小畢業，從事服務業、勉持等家庭生活經濟狀況（見被告調查筆錄受詢問人欄之記載），並自述因經濟不佳而經營賭博之犯罪動機（見偵卷第14頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案之OPPO牌、搭配門號0000000000號之行動電話1支，為被告黃鑾鳳所有且供本案犯行所用之物，業據其於警詢時供述明確（見警卷第2頁），並有LINE對話紀錄畫面翻拍在卷可佐，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告經營地下簽注期間共賺取20,000元之報酬，此據被告於警詢時及偵查中時供承在卷（見警卷第2頁反面，偵卷第14頁），屬犯罪所得，因未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第449條第1項、第3項（依裁判簡化原則，僅記載程序法條），判決如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
本案經檢察官陳郁雯聲請以簡易判決處刑。
中華民國112年2月13日
嘉義簡易庭法官黃美綾上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中華民國112年2月14日
書記官李承翰附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。