裁判字號：臺灣嘉義地方法院112年簡上字第83號民事判決
裁判日期：民國112年10月23日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣嘉義地方法院民事判決112年度簡上字第83號上訴人 中國 信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献 訴訟代理人 張明賢 被上訴人 翁明亮
陳昭良 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國112年5月11日本院 朴子 簡易庭112年度朴簡字第13號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院朴子簡易庭。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人對於被上訴人翁明亮有新臺幣（下同）202,318元本息之債權，屢經催討，被上訴人翁明亮均未清償，上訴人業已取得執行名義，於查調被上訴人翁明亮之財產資料時，得知被上訴人翁明亮於民國90年12月17日將所有如附表所示之土地（下稱系爭土地）設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人陳昭良。嗣上訴人向本院聲請對被上訴人翁明亮為強制執行，經本院109年度司執字第36708號強制執行事件（下稱系爭執行事件）併案執行，經本院民事執行處以110年2月19日嘉院傑109司執弘字第36708號函通知，被上訴人翁明亮所有系爭土地因無拍賣實益而執行無效果而結案，上訴人復取得臺灣高雄地方法院111年度司執字第99991號債權憑證。系爭抵押權之存續期間僅至110年12月11日，迄今已逾1年，亦未見被上訴人陳昭良積極追償，則被上訴人間是否確有債權債務關係，容有疑問，爰依民法第113條、第242條、第767條規定，提起消極確認之訴，請求確認被上訴人間之系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭擔保債權）不存在，並代位被上訴人翁明亮請求被上訴人陳昭良塗銷系爭抵押權登記。然原判決略以系爭抵押權之登記資料已銷燬，系爭擔保債權內容不明，且不能逕將系爭抵押權存續期間之末日，逕認為系爭擔保債權之清償日期，又上訴人未能證明系爭擔保債權約定之清償日期為何，無從計算系爭擔保債權之請求權消滅時效，自無抵押權人於消滅時效完成後，5年間不行使其抵押權之情事云云，而認上訴人訴請確認系爭擔保債權不存在於法未合，判決上訴人敗訴。實則，上訴人並未主張系爭擔保債權之請求權罹於消滅時效，亦未主張抵押權人於消滅時效完成後，5年間不行使其抵押權，其抵押權消滅等情，原審竟就上訴人未聲明之事項予以判決，故原判決有訴外裁判之違背法令，且未敘明上訴人訴請確認系爭擔保債權不存在於法未合之理由為何，應予廢棄改判。並聲明：原判決廢棄；確認被上訴人間之系爭擔保債權不存在；被上訴人陳昭良應將系爭抵押權登記予以塗銷；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔等語。
二、被上訴人於原審言詞辯論期日及本院準備程序期日均未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。依第1項之規定廢棄原判決者，其第一審訴訟程序有瑕疵之部分，視為亦經廢棄。民事訴訟法第451條定有明文。前述規定於對於簡易訴訟程序第一審裁判之上訴程序準用之，民事訴訟法第436條之1第3項亦有明文。又通常訴訟程序事件，第一審誤用簡易訴訟程序審理並為判決，如當事人在第一審程序曾依民事訴訟法第197條第1項行使責問權者，其訴訟程序即有重大瑕疵，如當事人對之提起上訴，第二審法院得依民事訴訟法第436條之1第3項準用民事訴訟法第451條第1項規定，廢棄原判決，將該事件發回原法院。辦理民事訴訟事件應行注意事項第191條定有明文。且若當事人未到場辯論，則無喪失民事訴訟法第197條第1項所定責問權之情形，此時第二審法院即地方法院合議庭即得準用民事訴訟法第451條第1項規定，為發回之判決（司法院第十九期司法業務研究會期研究意見參照）。
四、復按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在50萬元以下者，適用簡易程序。不合於前2項規定之訴訟，得以當事人之合意，適用簡易程序，其合意應以文書證之。不合於第1項及第2項之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有前項之合意。民事訴訟法第427條第1、3、4項定有明文。又因債權之擔保涉訟，以所擔保之債權額為準；如供擔保之物其價額少於債權額時，以該物之價額為準。復為民事訴訟法第77條之6所明定。再按債權人代位債務人對第三人起訴，係以債務人與第三人間之債權債務關係為訴訟標的，故代位訴訟之標的價額，應就債務人與第三人間權利義務關係定之。查上訴人於原審主張被上訴人翁明亮積欠其202,318元本息，上訴人業已取得執行名義，而被上訴人翁明亮於90年12月17日將所有系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人陳昭良，被上訴人於系爭執行事件中併案執行，因系爭土地經鑑價後經執行法院核定之拍賣最低價2,132,000元，不足清償系爭擔保債權及其他稅捐債權，顯無拍賣實益而執行無效果，上訴人因而提起本件訴訟，請求確認系爭擔保債權不存在，並代位被上訴人翁明亮請求被上訴人陳昭良塗銷系爭抵押權登記。又系爭擔保債權之債權額為1,700,000元，而上訴人訴請確認系爭擔保債權不存在，並代位被上訴人翁明亮請求被上訴人陳昭良塗銷系爭抵押權登記，屬民事訴訟法第77條之6所定因債權之擔保涉訟（最高法院109年度台抗字第1337號裁定意旨參照），應依民事訴訟法第77條之6規定，核定其訴訟標的價額。系爭土地於系爭執行事件中經執行法院核定之拍賣最低價為2,132,000元（見原審卷第57頁），高於系爭擔保債權之債權額，依上開規定，本件訴訟標的價額，自應以價額較少之系爭擔保債權之債權額為準，則本件訴訟標的價額應核定為1,700,000元。準此，本件訴訟標的價額已超過50萬元，應適用通常訴訟程序，惟兩造並未合意適用簡易訴訟程序，被上訴人於原審從未到場為本案之言詞辯論，亦無從視為已有適用簡易訴訟程序之合意，原審適用簡易訴訟程序顯有違誤。又被上訴人於原審從未到場為任何聲明或陳述，亦未提出書狀作何聲明或陳述，於第二審法院未到場為任何聲明或陳述，亦未提出書狀作何聲明或陳述，是對原審誤用簡易訴訟程序，並未喪失民事訴訟法第197條第1項所定之責問權，原審誤通常訴訟程序為簡易訴訟程序，訴訟程序有重大瑕疵，並未因當事人喪失責問權而補正。則依照前揭說明，並審酌原審誤通常訴訟程序為簡易訴訟程序，訴訟程序顯有重大瑕疵，且有礙於當事人之審級利益，被上訴人經本院多次通知，又均未到庭，無從表示同意願由第二審法院就該事件為裁判，第二審法院無從自為判決，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄發回，以資適法。
五、依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國112年10月23日
民事第一庭審判長法官林望民
法官李文輝法官黃茂宏以上正本係照原本作成。
如不服本判決，僅得以適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴，但須經本院之許可。
提起上訴應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（須按他造當事人之人數提出繕本）；裁判宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提理由書。並應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中華民國112年10月23日
書記官官佳慧附表：
土地抵押權登記事項嘉義縣○○鄉○○段000地號土地權利範圍19200分之1601權利種類：抵押權收件年期：民國090年字號： 朴登普 字第107010號登記日期：民國090年12月17日登記原因：設定權利人：陳昭良債權額比例：全部，1分之1擔保債權總金額：本金最高限額新台幣1,700,000元存續期間：自民國090年12月11日至110年12月11日清償日期：依照各個契約約定利息（率）：無遲延利息（率）：依照契約約定違約金：依照契約約定債務人及債務額比例：翁明亮權利標的：所有權證明書字號：090 朴他 字第001744號設定義務人：翁明亮共同擔保地號：左列地號土地嘉義縣○○鄉○○段000地號土地權利範圍19200分之1601嘉義縣○○鄉○○段000地號土地權利範圍120分之5嘉義縣○○鄉○○段000地號土地權利範圍120分之5嘉義縣○○鄉○○段000地號土地權利範圍120分之5嘉義縣○○鄉○○段000地號土地權利範圍120分之5