裁判字號：臺灣高雄地方法院90年易字第3092號刑事判決
裁判日期：民國92年08月04日
裁判案由：違反商標法
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度易字第三○九二號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○選任辯護人康清敬律師右列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一四三○號），本院判決如左：
主文乙○連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案如附表二所示之沐浴乳商品均沒收。
事實
一、乙○係高雄市○○區○○○路○○○○巷○號二十一樓「銳金興業股份有限公司」（所營事業為鐵材、鋼板、鋼管、廢鐵買賣；鐵材、鐵板、鋼管、剪裁、加工；五金、金屬、電子產品零件之進出口貿易業務；一般進出口貿易業務，許可業務除外；代理前項國內外廠商產品之投標及報價業務，以下簡稱為「銳金公司」）之代表人，明知如附件一、二、三所示等圖樣均係德國商柏特格藥品及化粧品有限公司（即BoettgerG.m.b.HPharmazeutischeundkosmetischePraeparate，以下簡稱為「甲○○○司」）先後向經濟部中央標準局（嗣於民國八十八年一月二十六日已改制為經濟部智慧財產局）所申請註冊取得商標專用權之商標圖樣，專用於香皂、洗髮精、洗浴乳及洗浴泡劑等商品。而「甲○○○司」所生產之上開商品，在國際、國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及相關消費大眾所共知。詎料，乙○竟於未取得「甲○○○司」之同意或授權之情形下，且尚在「甲○○○司」商標專用期間內，竟分別意圖欺騙他人、營利及販賣，並基於概括犯意，自八十七年八月間某日起：
㈠乙○擅自委由德國商LENHARTKOSMETIKG.m.b.H（以下簡稱為「LENHART公司」
）製造沐浴乳多次後，均由德國商YEN'SAussenhandelsges.G.m.b.H.（即YEN'S對外貿易有限公司，以下簡稱為「YEN'S公司」）代為輸入，乙○再於高雄縣鳳山市三裕木業工廠內，連續將該輸入之沐浴乳分裝後，在包裝瓶上黏貼仿冒使用如附表二編號一所示之近似於「甲○○○司」註冊商標之圖樣，並憑空杜撰偽造德國商J.A.HENKELG.m.b.HAutozubehoer（即J.A.HENKEL汽車零組件有限公司，以下簡稱為「J.A.HENKEL公司」）為所其製造之商品而申請登記使用0000000000000號之國際商品條碼，並將偽造之國際商品條碼黏貼使用於該沐浴乳商品之包裝瓶上（如附表二編號一所示），足以生損害於「HENKEL公司」之合法商業權益及「國際商品條碼協會」（IANA,ie.InternationalArticleNumberingAssociation）、「德國商品條碼協會」（CCG,ie.CentralefuerCoorganisationG.m.b.H）等商品自動化控管與管理國際商品條碼之正確性，而有害於公眾及他人。
㈡乙○另將已分裝完妥後如附表二編號一所示之仿冒沐浴乳，再行以平均每瓶新臺
幣（下同）三十元左右顯不相當之價格，連續販賣予之 呂梅良 【進和興股份有限公司（以下簡稱為「進和興公司」）實際經營人，另經檢察官以罪嫌不足而為不起訴處分確定】牟利；又，復將已分裝完妥後如附表二編號一所示之仿冒沐浴乳，連續自高雄市高雄港輸出，運送至中國香港地區、越南胡志明市（HOCHIMINHCITY,VIETNAM）多次。
㈢乙○連續擅自委由德國不詳姓名、年籍之人製造沐浴乳多次後，並在包裝瓶上黏
貼仿冒如附表二編號二所示之相同於「甲○○○司」註冊商標之圖樣，並偽造「甲○○○司」所申請登記使用國際商品條碼為0000000000000號（登記商品名稱為standsforasinglebottleofalgemarinperfumeshowergelGermanyversion,oldbottledesign）及國際商品條碼為0000000000000號（登記商品名稱為standsforDoublepackofalgemarinshowergel），分別黏貼使用在該仿冒沐浴乳商品之包裝瓶上（如附表二編號二所示），足以生損害於「甲○○○司」之合法商業權益及「國際商品條碼協會」、「德國商品條碼協會」等商品自動化控管與管理國際商品條碼之正確性，而有害於公眾及他人。乙○另將如附表二編號二所示之沐浴乳委由「YEN'S公司」連續代為輸入多次。
㈣乙○再將已分裝完妥後如附表二編號二所示之仿冒沐浴乳，以平均每瓶三十元左
右顯不相當之價格，連續販賣予呂梅良牟利；又，復將已分裝完妥後如附表二編號一所示之仿冒沐浴乳，連續自高雄市高雄港輸出，運送至中國香港地區、越南胡志明市多次。
㈤嗣於八十九年六月八日下午三時十分許，為警持票在呂梅良所經營高雄縣○○鄉
○○○路○號Ｇ—１（起訴書漏繕「Ｇ—１」）進和興公司之倉庫內查獲，並扣得仿冒如附表二所示之沐浴乳共計為一千九百二十瓶（起訴書竟誤繕為「十二瓶」）及運送簽收單三張。
二、案經甲○○○司訴由高雄縣警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○固坦承查獲之沐浴品係伊公司所販售等情，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱︰扣案「珊彩一身」沐浴乳係渠透過德國「YEN'S公司」向「LENHART公司」購買整桶沐浴乳後自行分裝；扣案「afga-marine（PERFUME）」沐浴乳係渠透過「YEN'S公司」向告訴人公司購買進口換貼渠自己標籤後，準備與「珊彩一身」沐浴乳一同行銷越南及中國，而「珊彩一身」與「afga-marine（PERFUME）」等沐浴乳之商標，渠均分別向越南及中華人民共和國申請商標註冊登記，並將包裝瓶之外觀設計向中華人民共和國申請專利；如附表二編號二所示之沐浴乳係透過「YEN'S公司」向告訴人公司購買，準備向國內銷售，並將之賣給進和興公司；「LENHART公司」告知渠國際商品條碼後幾碼係產品碼，由渠自己編云云。又被告之選任辯護人為被告辯護稱︰八十七年十二月間，被告在德國詢問告訴人公司，如向其購買貨物後改為被告公司商標出售，其意下如何？告訴人公司答稱︰貴公司購買貨物後，貨物所有權即屬貴公司所有，要如何處理貨物，貴公司有完全之自主權，告訴人公司不會過問，被告同時出示被告公司將使用之商標，擬出口中國及東南亞等地區，告訴人公司亦當面口頭同意，並同意下年度繼續出售商品給被告公司，至今被告在中國及東南亞地區亦繼續向德國購買沐浴乳商品，改為被告公司商標「afga-marine及海龍圖」在這些地區銷售，並進入「Wal-mart」、「Carreford」、「大潤發」及「好又多」等大賣場，以及「來雅百貨公司」、「全雅百貨公司」、「賽特百貨公司」；至於「珊彩一身」
Art.No.:388香味產品，雖非告訴人公司正式銷售商品，乃係被告至德國時，請告訴人公司依據被告所提供之配方調製後給被告專賣，經告訴人公司調製完成後，告訴人公司再向被告報價大桶裝價格，被告則透過在德國代表公司「YEN'S公司」進口大桶裝之「珊彩一身」Art.No.:388香味產品，灌裝後出口中國及東南亞地區銷售，另於臺灣銷售部分，則全部為不換商標之告訴人公司「algemarin」沐浴乳產品；而被告向告訴人購買沐浴乳後，改用被告商標銷售，如同委請告訴人公司ＯＥＭ委託加工後使用自己商標，為一般合法、合理商業行為云云，經查：
㈠右揭事實，業據告訴人具狀及告訴人之代理人指訴綦詳，並經臺灣高雄地方法院
檢察署檢察官於八十九年六月八日核發搜索票，交由高雄縣警察局鳳山分局執行搜索，並日是日下午三時十分許，在高雄縣○○鄉○○○路○號Ｇ—１倉庫內，扣得如附表二所示之沐浴乳商品等情，有搜索票、執行搜索報告、搜索扣押證明筆錄、扣案沐浴乳照片、查獲照片、贓證物責付保管單及運送簽收單等在卷可稽；復有告訴人公司申請登記如附件一、二、三所示商標圖樣之商標註冊證各乙份附卷（偵查卷宗）足憑。
㈡其次，觀諸告訴人公司真品及扣案如附表二編號二所示沐浴乳商品之包裝瓶上打
印之製造日期，二者均經放大五十倍後所呈現之黑點組成圖案殊有明顯不同，此有放大後影像二張在卷（警卷）可據；另如附表二編號二所示之沐浴乳與告訴人公司真品相比較：⒈沐浴乳本身真品為金黃色，前者沐浴乳則為暗黃色；⒉真品瓶蓋部分容易翻掀且瓶蓋蓋好後平順，前者沐浴乳則不易翻掀且瓶蓋蓋好後較不平順；⒊真品正面標貼上之「algemarin」英文字母及海馬圖圖樣之外圍及背面標貼上之文字圖樣外圍，經放大五十倍後，該圖樣外圍並無框有一圈線條，而前者沐浴乳正反面標貼部分上之文字圖樣外圍均框有一圈線條；⒋真品瓶蓋內部有倒Ｃ、三條平行線條或四個大小不一之方形重疊、ＰＲＣ等字樣，前者沐浴乳均無等情，業據告訴人指陳甚詳，並有如附表二編號二所示之沐浴乳扣案足佐。是以，顯見扣案如附表二編號二所示之沐浴乳應與告訴人公司所產製之真品不同，至為灼然。
㈢再經本院依職權勘驗編號拍照後，將扣案如附表二所示之沐浴乳先後送請國立成
功大學、國立中正大學化學工程學系鑑定沐浴乳內容成分比例是否與告訴人公司真品相同，國立成功大學化學工程學系 張鑑祥 教授出具意見書謂：各種化學成分，均有其適當的分析鑑定方法，並無法藉由一種或少數幾種分析方法，即可得知樣品的化學成分，因此，若僅利用一般常用的儀器分析方法分析鑑定不同樣品的成分，即使所得的分析結果相同，亦無法確認樣品的成分完全相同，更不用提及樣品成分的比例是否相同了，有該校九十一年九月二十四日（九一）成大工字第九一○五九三六號函乙紙在卷供參；國立中正大學化學工程學系則謂：因本系尚無相關妥當之儀器設備足以代為鑑定所請求沐浴乳成分，且本系目前亦無接受外界代測檢定事項辦法，故歉難接受請求事項，有該校系九十一年十月七日（九一）中正化工字第○○五號函乙件附卷足稽。
㈣復以，就被告提出進口報單及出口報單數紙部分，固然得以分別證實被告所經營
之「銳金公司」曾自「YEN'S公司」進口標示有「algemarin」圖樣之沐浴乳（包括藍海馬及紅海馬二種）及被告所經營之「銳金公司」曾將標示有「algemarin」圖樣之沐浴乳出口至中國香港地區及越南胡志明市等事實；而被告提出之開發信用狀申請書部分，亦僅得以證實被告所經營之「銳金公司」以「YEN'S公司」為受益人，曾為進口「algemarin」沐浴乳，向臺灣中小企業銀行申請開發信用狀而已；另被告提出之由「YEN'S公司」出具之商業發票（CommercialInvoice）、出貨單（PackingList）、受益證明（Beneficiary'sCertificate）、德國原產地證明（CertificateofGermanyOrigin）、載貨證券（BillofLading）、到貨通知書等（詳見本院刑事卷宗），乃係被告所經營之「銳金公司」透過「YEN'S公司」自德國經由海運進口「algemarin」沐浴乳；至被告提出之「YEN'S公司」向告訴人公司購買之下單請求書（被告附件Ｎ１、Ｎ２、Ｎ５）、告訴人公司開給「YEN'S公司」之發票（被告附件Ｎ３）、載貨證券（被告附件Ｎ４，被告誤繕為「購貨自德國漢堡出口之證明」）、「YEN'S公司」向告訴人公司購貨後匯款給告訴人之匯款單（被告附件Ｎ６）、歐洲陽明海運股份有限公司開具予「YEN'S公司」之艙位確定書（BookingConfirmation，被告誤繕為「向告訴人公司購貨確定書」，被告附件Ｎ７）、「YEN'S公司」向告訴人公司購貨後告訴人公司開具之出貨單（被告附件Ｎ８）、「YEN'S公司」向告訴人公司購貨之文件證明（被告附件Ｎ９）等文書，姑就各該文書之真偽暫恝置勿論（被告經本院諭示補正相關公證或認證多次未果），「YEN'S公司」縱有向告訴人公司訂購沐浴乳等商品，依據各該文書所記載之日期分別西元一九九七年七月二十九日、西元一九九七年六月十三日、西元一九九七年六月十七日、西元一九九七年八月十六日、西元一九九七年十月三十一日、西元一九九八年八月三十一日、西元一九九八年八月二十四日、西元一九九八年八月二十六日、西元二○○○年十二月二十一日，經核與被告進口報單所記載之日期顯然不相一致，縱使扣除合理之船運時間，亦難認被告所提出進口報單所記載商品之進口時間吻合，足認進口報單所記載之商品應與「YEN'S公司」向告訴人購買商品委屬二事。職是，顯難逕以上開證據資料及被告片面之供述內容，遽認扣案如附表二編號二所示之沐浴乳係被告透過「YEN'S公司」向告訴人公司所購買等有利事實。
㈤參以，扣案如附表二編號二所示之沐浴乳經本院依職權迭請國立成功大學及國立
中正大學鑑定內容成分均未果，悉如前述，故被告辯稱渠係透過「YEN'S公司」向告訴人購買扣案如附表二編號二所示之標有「algemarin」圖樣沐浴乳云云乙節，尚無足取。是故，扣案如附表二編號二所示之標有「algemarin」圖樣沐浴乳應係被告所仿冒製造侵害告訴人公司商標權之商品，至堪認定。
㈥按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊
，又衡酌商標圖樣是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，商標法第三十七條第十二款及商標法施行細則第十五條第一項分別定有明文，查扣案如附表二編號一所示沐浴乳，其所使用之圖樣為「afga-marine」及海馬圖，顯與附件一、二、三所示告訴人所註冊商標圖樣，就其主要部分均係海馬圖形為其設計意匠之主體，另「afga-marine」亦與告訴人之「algemarin」間，二者多數字母排列相同，僅「f」與「l」、「a」與「e」及前者較後者多一個「e」字母之差異，細為比對固可見二者間之差異，惟經異時異地隔離觀察，仍有使消費者購買縱施以普通所用之注意，亦有產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標圖樣無訛，此部分業據經濟部智慧財產局亦同此認定，有該局八十九年十二月三十日（八九）智商○九八○字第八九○一○九九二○號函及九十年十月十七日（九○）智商○九一○字第九○○○八二六二四號函（被告所經營之「銳金公司」申請「afga-marine」商標乙案，該局於八十九年十月五日為核駁審定之處分，申請人期限內未提起行政救濟，業已確定）暨檢附之經濟部八十九年十二月十四日經（八九）訴字第八九○八九九一六號訴願決定書（訴願人期限內未提起行政訴訟，業已確定）在卷可稽。
㈦本院於九十二年二月十一日依職權當庭勘驗告訴人公司真品（即證物編號一—一
號及一—二號）包裝瓶正面或背面均無國際商品條碼，而雙瓶合併後之側標國際商品條碼為0000000000000號；另如附表二所示之沐浴乳則依證物編號順序分別為︰⒈證物編號二—一號、二—二號（如附表二編號二所示）包裝瓶正面均無國際商品條碼，背面之國際商品條碼為0000000000000號，雙瓶合併後之側標國際商品條碼為0000000000000號；⒉證物編號三包裝瓶正面無國際商品條碼，無側標，背面之國際商品條碼為0000000000000號；⒊證物編號四包裝瓶包裝憑正面無國際商品條碼，背面之國際商品條碼為0000000000000號，側標之國際商品條碼為0000000000000號；⒋證物編號五（即「珊彩一身」）包裝瓶並無側標，背面為「德國商品條碼協會（ＣＣＧ）」所管理之條碼編號，經其去函詢問此三項國際商品條碼所屬登記廠商，0000000000000號、0000000000000號皆登記為告訴人公司，前者國際商品條碼登記商品名稱為standsforasinglebottleofalgemarinperfumeshowergelGermanyversion,oldbottledesign；後者國際商品條碼登記商品名稱為standsforDoublepackofalgemarinshowergel；至於國際商品條碼0000000000000號登記廠商則為「J.A.HENKEL公司」，據「德國商品條碼協會（ＣＣＧ）」表示此商品條碼登記廠商已於西元二○○○年取消登記，此有該會九十二年六月十九日（九二）會字第○八二三號函乙件在卷可攷。輔以，告訴人於八十九年十二月十二日偵查中即已提出ＥＡＮ國際商品條碼國碼與國名對照表供參，細繹該對照表內容，國碼「四○扣案如附表二編號二所示之沐浴乳與告訴人所產製之真品不同，○」至「四四○」乃德國之登記國碼；而我國登記國碼為「四七一」。另考量扣案如附表二編號二所示之包裝瓶外觀有「algemarin」沐浴乳既與告訴人公司所產製之真品有異，詳如前述，足見被告在如附表二編號二所示之「algemarin」沐浴乳包裝瓶上所使用之國際商品條碼顯係被告所偽造甚明。又告訴人曾透過德國專利律師查詢，如附表二編號一所示之「afga-marine」沐浴乳包裝瓶上之國際商品條碼係為德國「J.A.HENKEL公司」所申請登記，而該公司並未製造如附表二編號一所示之「afga-marine」沐浴乳，該公司係生產汽車零組件及汽車蠟（研磨劑），且該公司並未與德國杜塞爾道夫（Duesseldorf,Germany）之HENKEL化學公司合作等情，亦有告訴人於八十九年九月二十五日偵查中早已提出之德國專利律師西元二○○○年四月十九日函暨「J.A.HENKEL公司」西元二○○○年四月五日函各乙份附卷足憑。衡諸常情，苟被告依渠所辯係依據「LENHART公司」提供之國際商品條碼印製相關之國際商品條碼，而「LENHART公司」既係化粧品生產公司，豈有不提供自己申請登記之國際商品條碼供被告使用，而卻將製造汽車零組件及汽車蠟（研磨劑）之其他公司登記所國際商品條碼提供予被告使用之理！顯見此項國際商品條碼乃被告所偽造至明。準此，益證被告在扣案如附表二所示之沐浴乳包裝瓶上黏貼使用近似於告訴人公司註冊商標圖樣及偽造國際商品條碼，乃係基於欺騙他人之意圖，彰彰明甚。
㈧再就扣案如附表二編號一所示之沐浴乳，每單瓶售價為五十九元；而如附表編號
二所示之沐浴乳，每二瓶為一組，每組售價為九十九元乙節，業據告訴人具狀指訴歷歷在卷，本院亦於九十二年二月十一日依職權當庭勘驗如附表二編號一所示（證物編號六）沐浴乳，其上瓶蓋貼有售價八十九元之標籤等情（見是日訊問筆錄），足認被告對於扣案如附表二編號一所示之沐浴乳，顯有販賣營利之意圖至明。
㈨另被告雖提出「YEN'S公司」若干文件資料，充其量僅係確認「YEN'S公司」同意
授與被告所經營之「銳金公司」專屬代理權（ExclusiveAgent），即由「YEN'S公司」所供應之「algemarin」沐浴乳、「kappus」香皂等商品，由「銳金公司」在中華民國臺灣（含澎湖、金門、馬祖）、中華人民共和國、越南等國家之銷售，而「algemarin」沐浴乳係由告訴人公司所製造而已，惟該等文件資料日期不是漏未記載，就是「YEN'S公司」於西元一九九九年十一月十五日所單方出具之函件，均為確認性質；復有由德國漢堡地方法院公證人於一九九八年九月三十日證明JensYao-ChuangYen博士係「YEN'S公司」唯一法定代表人，並由我國駐德國臺北代表處漢堡辦事處認證之公證書。綜上，委難遽以此部分文件資料而為被告有利事實認定之依據。
㈩被告提出之「LENHART公司」於西元一九九九年十一月十九日出具之安全評估報
告（Sicherheitsbewertung），僅係由「LENHART公司」依歐洲共同體化粧品製造規定第七ａ條，對於「afga-marine」沐浴乳分析其毒物成分、化學結構、在常溫下使用條件等部分進行分析，益徵被告係委由「LENHART公司」製造、分析如附表二編號一所示之「afga-marine」沐浴乳等情堪以認定。
又證人即「進和興公司」實際經營人呂梅良於警詢中證稱：警察於八十九年六月
八日下午，在高雄縣○○鄉○○○路○號Ｇ—１，持票搜索查獲如附表二所示之沐浴乳及運送簽收單三張，被查扣之沐浴乳均係伊自八十七年八月起，陸續向銳金公司負責人即被告以每瓶約三十元左右之價格進貨，再由伊以每瓶三十五元左右販售轉賣予不特定顧客，當初乙○有提出德國廠商授權文件供伊參考，伊不知道有否侵害告訴人公司商標權等語。而被告於警詢中亦自承：渠係「銳金公司」負責人，呂梅良係渠在臺灣銷售沐浴乳之總經銷，為警查獲之沐浴乳均係渠從德國進口交予呂梅良負責銷售云云，互核證人呂梅良證述情節與被告供述內容大致相符，自應為真實，故被告殊有販賣營利之意圖，灼然至明。
至被告尚提出之中華人民共和國知識產權局於西元一九九九年七月九日核發之「
容器」外觀設計專利證書、商標註冊證（商標圖樣為「afga-marine」）越南國商標註冊證（商標圖樣為「afga-marine」、「afgamarine」、「海藻圖樣」、「海馬圖樣」）等其他國家權利證明文件，乃各該國家依據彼等法律核發予被告或被告所經營之「銳金公司」之權利證明文件，係被告或被告所經營之「銳金公司」在各該國家內所享有之權利證明，然就各該國家法律域外效力而言，顯然不及於我國，故對於本院就右揭事實之認定均不生影響。是以，被告據此延伸提出渠或渠所經營之「銳金公司」在各該國家內之銷售及宣傳等情形，亦皆與本案事實認定無涉。再者，被告又提出國防部福利總處八十九年第一期引進廠商登記相關資料表格乙節，亦僅為渠為銷售「algemarin」沐浴乳通路之一而已，均難遽認為被告有利事實認定之依據，附此敘明。
而被告另以告訴人公司係渠ＯＥＭ委託加工後使用自己商標，為一般合法商業行
為云云置辯，按所謂「委託原廠生產（originalequipmentmanufacturer，ie.OEM）」之行為，係指存在於二製造商間之業務。即以訂購他人產品補足其產品系列的的製造商，就派生產品規劃而論，即是該委託原廠生產者。查被告此部分辯解，顯與渠其他對於渠透過「YEN'S公司」向告訴人公司購買沐浴乳進口後，再行黏貼渠之「商標圖樣」等有利供述不一致，蓋被告其他有利供述僅辯稱：渠係透過「YEN'S公司」向告訴人公司購買云云，殊與前揭「委託原廠生產」之契約行為概念迥異！是被告比附援引，引喻失義，殊難遽以逕為被告有利事實認定之依據，乃當然之理！復查，被告於西元二○○○年十二月十二日，曾至德國與告訴人公司代表人洽談
和解，雙方並當場簽訂和解協議書，依該和解協議書之約定：確定至西元二○○○年十二月十八日前，被告在臺灣為包裝瓶製造商；顏太太應於西元二○○○年十二月十八日前寄交完整之原始文件及聲明；被告應於西元二○○○年一月三十日前，給付告訴人公司德國馬克二十五萬元；被告以自己及臺灣「銳金公司」名義聲明，停止在臺灣生產、交付或已生產、已交付任何「algemarin」之贗品、任何生產「algemarin」包裝瓶或生產標示有「algemarin」或「海馬」圖樣。被告如有違反此聲明者，每一次違反應負擔給付告訴人公司罰款德國馬克一萬五千元；被告聲明不再對於市場廣告及交付與「algemarin」沐浴乳商品競爭之產品；告訴人公司撤回對「銳金公司」之法律訴訟等情，有告訴人公司提出之和解協議書乙份在卷供參，並為被告不爭執在卷，另核與被告於九十二年二月十一日本院審理中所提出之告訴人公司代表人於西元二○○○年十二月十二日所書立之同意提供「algrmarin」沐浴乳信函內容頗為結合，且告訴人公司代表人之署名經粗略比較應屬一致；再就被告曾於八十九年十月十二日給「YEN'S公司」之顏太太信函以觀，其中第Ｄ項記載，被告希望至告訴人公司拜訪，並提供銷售代理、申請「afga-marine」商標作為告訴人公司第二品牌等聖誕禮物，並要求「YEN'S公司」顏太太將信函翻譯成德文，並安排西元二○○○年十二月五日至同年月十日間能與告訴人公司老闆會面商談等情（見偵查卷宗告訴人告證二十），核與上揭和解協議書內容相結合，均應為信實。是以，被告於八十九年六月八日為警查獲後，始透過「YEN'S公司」與告訴人謀求和解（據告訴人公司表示被告於簽約後，並未依約履行），冀圖脫免相關法律責任，至為鮮明。
末查，另自被告及告訴人所分別提出之進口報單及出口報單以觀，猶可見被告確有輸入及輸出「algemarin」沐浴乳之行為至明。
職是之故，本案事證已臻明確，被告上開驗所辯顯係臨訟圖卸刑責之避就飾詞，殊無足取，渠之諸犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按國際商品條碼（BARCODE）乃溯及西元一九七七年，由歐洲工業國家大型製造商及配送商共同在比利時首都布魯塞爾，為使商品自製造、批發以迄銷售等作業流程自動化管理而建立商品識別系統，正式成立一非營利性之國際組織ＥＡＮ（EuropeanArticleNumberingAssociation），我國於西元一九八五年獲准以「財團法人中華民國商品條碼策進會」名義加入該組織，並以「ＥＡＮＴＡＩＷＡＮ」作為全球會員識別名稱。嗣於西元一九九二年正式更名為國際商品條碼協會（InternationalArticleNumberingAssociation），負責各會員國之國家代號之分配與授權，再由各會員國之商品條碼專責機構，對其內國之製造商、批發商、零售商等授予廠商代表號碼，故各該廠商為其生產之商品編號時，每一單項商品號碼係具有單一性及獨特性。另商品條碼之號碼數字，為便於電腦處理或掃描閱讀器之閱讀辨識，即以平行線條符號代替之，經由電腦或掃描閱讀器進行運算解碼，以辨識為某國家某廠商之商品，應屬在物品上之符號。又查ＥＡＮ—（應用於零售包裝，供零售賣場P.O.S.系統掃描結帳的包裝）之商品條碼標準係由左向右三位數為國際商品條碼協會授權分配之國家代號；其次依序之六位數為各該會員國之商品條碼專責機構對其內國廠商授予之廠商代號；再次依序三位數則由各廠商自行編訂，按一商品一號碼之原則，不同商品（依包裝、尺寸、顏色、材質等不同）賦予不同序號；末尾碼則係依據「十法則」公式計算得之檢核碼，此經本院依職權查閱「財團法人中華民國商品條碼策進會」網際網路網站（http://www.can.org.tw/）相關網頁屬實，並有網頁資料數紙在卷可稽。是以，
國際商品條碼係在物品上之符號，依習慣及特約，足以為表示某國家某廠商之商品用意之證明，乃為刑法第二百二十條之準文書甚明。查被告乙○偽造告訴人公司所申請登記使用之國際商品條碼（BARCODE）分別為0000000000000號（登記商品名稱為standsforasinglebottleofalgemarinperfumeshowergelGermanyversion,oldbottledesign）、0000000000000號（登記商品名稱為standsforDoublepackofalgemarinshowergel），以及憑空杜撰偽造被害人「J.A.HENKEL公司」所製造之商品而申請登記使用為0000000000000之國際商品條碼，並將偽造之各該國際商品條碼黏貼使用該沐浴乳商品外瓶上，足以生損害於「甲○○○司」、「HENKEL公司」等之合法商業權益及「國際商品條碼協會」（IANA,ie.InternationalArticleNumberingAssociation）、「德國商品條碼協會」（CCG,ie.CentralefuerCoorganisationG.m.b.H）等商品自動化控管與管理國際條碼之正確性，而有害於公眾及他人。
三、復按商標法固於九十二年四月二十九日經立法院三讀通過，並於九十二年五月二十八日由總統令修正公布，定九十二年十一月二十八日起施行，而依新修正商標法第八十一條規定︰「未得商標權人或團體商標權人之同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金︰於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標。於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」修正原第六十二條之規定（詳附錄本案論罪科刑法條全文）；同法第八十二條則修正原第六十三條之規定，惟條文內容未修正，僅條次變更而已。然修正後商標法遲至九十二年十一月二十八日起施行，為維持法律秩序安定性計，本院自無從預先依刑法第二條之規定比較新舊法，合先敘明。
四、應適用法條：㈠核被告乙○所為，係犯：
⒈刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪；⒉修正前商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註
冊商標圖樣罪；⒊修正前商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人於同一商品使用近似於他人註
冊商標圖樣罪；⒋修正前商標法第六十三條之明知為使用相同於他人註冊商標之圖樣於同一商品意圖販賣而輸入罪。
⒌修正前商標法第六十三條之明知為使用相同於他人註冊商標之圖樣於同一商品
而販賣罪；⒍修正前商標法第六十三條之明知為使用近似於他人註冊商標之圖樣於同一商品
而販賣罪；⒎修正前商標法第六十三條之明知為使用相同於他人註冊商標之圖樣於同一商品意圖販賣而輸出罪。
⒏修正前商標法第六十三條之明知為使用近似於他人註冊商標之圖樣於同一商品意圖販賣而輸出罪。
㈡被告偽造準私文書後進而行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不
另論罪。被告自八十七年八月間某日起至八十九年六月八日為警查獲為止，先後多次違反前開八罪之犯行，時間緊接，方法相同，所犯分別係構成要件同一之罪名，顯係分別基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，分別以一罪論，並加重其刑。又被告所犯八罪，均在於為遂行渠營利之目的，故所犯八罪間有方法、目的之牽連犯關係，依刑法五十五條之規定，應從較重情節之行使偽造私文書罪處斷。
㈢又，檢察官不察，針對被告所犯行使偽造準私文書罪、意圖欺騙他人於同一商品
使用相同於他人註冊商標圖樣罪、明知為使用相同於他人註冊商標之圖樣於同一商品意圖販賣而輸入罪、明知為使用相同於他人註冊商標之圖樣於同一商品而販賣罪、明知為使用相同於他人註冊商標之圖樣於同一商品意圖販賣而輸出罪、明知為使用近似於他人註冊商標之圖樣於同一商品意圖販賣而輸出罪等部分雖未據檢察官起訴，然被告此各該部分犯行，業經本院認有牽連犯之裁判上一罪關係，已如前述，自為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院應併予審究。
㈣爰審酌商標具辨識商品來源功用，企業投入相當時間、大量資金，於品質研發、
改良及商品行銷，使商標具有代表一定品質之功效，被告乙○貪圖小利，侵害告訴人公司之商標權，並有害國家之國際形象，且渠於犯罪後猶仍不知悔改，砌詞巧辯，避重就輕，冀圖解免渠應負之刑事責任，實難謂渠犯罪後態度良好，另考量被告犯罪之規模、動機、目的、手段及對於告訴人公司所為危害之程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之標準。被告固然前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份在卷可按，然渠犯罪後並無悔悟之意，且依渠犯罪情節，委實不宜併予諭知緩刑之宣告，附此指明。
㈤扣案如附表二所示之沐浴乳商品，爰依商標法第六十四條之規定，不問屬於犯人與否，均併予宣告沒收之。
㈥末查被告行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布，並於同年月十
二日生效施行，而修正公布之刑法第四十一條第一項所規定者，係將修正前原所規定犯最重本刑三年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，惟按刑法第二條第一項但書適用有利於為人之法律時，除有特別規定及事關執行如易服勞役、易科罰金、易以訓誡、數罪併罰之定執行刑及緩刑等，不應適用舊法者外，既認行為時法為有利於行為人，即不容對於其他關係條文，復參用裁判時法，以紊系統，最高法院二十九年上字五二五號著有判例可資參照，是以，關於易科罰金之法律並無比較新舊法之問題應一律適用新法，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，商標法第六十二條第一款、第六十三條、第六十四條，刑法第十一條、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條、第二百十條、第五十五條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國九十二年八月四日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
法官劉定安右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官盧雅婷中華民國九十二年八月十四日附表一︰告訴人德國商柏特格藥品及化粧品有限公司已註冊之商標┌──┬────┬───┬──────┬───────────┐│編號│商標圖樣│審定號│專用期間訖日│指定使用商品│├──┼────┼───┼──────┼───────────┤│一│如附件一│499647│99/09/30│香皂、洗髮精、洗浴乳及││││││洗浴泡劑│├──┼────┼───┼──────┼───────────┤│二│如附件二│499646│99/09/30│香皂、洗髮精、洗浴乳及││││││洗浴泡劑│├──┼────┼───┼──────┼───────────┤│三│如附件三│658406│99/09/30│香皂、洗髮精、洗浴乳及││││││洗浴泡劑│└──┴────┴───┴──────┴───────────┘附表二︰
┌──┬─────────────┬────────┬────┬────┐│編號│使用相同或近似之商標圖樣│商品種類名稱│數量│備註│││││││├──┼─────────────┼────────┼────┼────┤│一│近似於如附件一、二、三所示│新海馬沐浴乳│共計一二│如本院扣│││之圖樣│afgamarine及海馬│○○瓶（│押物編號││││圖—珊彩一身│五十箱，│三、四、│││││每箱二十│五、六。│││││四瓶）││├──┼─────────────┼────────┼────┼────┤│二│相同於如附件一、二、三所示│金海馬沐浴乳│共計七二│如本院扣│││之圖樣│algemarin及其海│○瓶（三│押物編號││││馬圖│十箱，每│二—一、│││││箱二十四│二—二。│││││瓶）││││││││└──┴─────────────┴────────┴────┴────┘附錄本案論罪科刑法條全文︰
修正前商標法第六十二條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。
修正前商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人，處五年以下有期徒刑。