裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第1018號刑事判決
裁判日期：民國92年08月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第一О一八號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十二年度訴字第一九號中華民國九十二年四月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十一年度偵字第二一一八號、第三三六一號、九十一年度毒偵字第五六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之概括犯意，以其所使用門號為0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，分別為下列犯行：
（一）自民國（下同）九十一年五月份起，連續在南投縣○○鄉○○路七九之七號丁○○住處、中寮鄉爽文國小附近，將每一小包（含袋重約○．四公克）之海洛因，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣予丁○○六次。
（二）又於九十一年農曆春節前後，連續在南投縣南投市包尾橋附近，將每一小包（含袋重約○．四公克）之海洛因，以一千元之價格，販賣予甲○○三次。
（三）自九十一年四月中旬起至九十一年五月上旬止，連續在南投縣中興路興農超市、南投市通力國寶大樓第七棟十二樓十號丙○○租屋處及該大樓前方，將每一小包（含袋重約○．四公克）之海洛因，以一千元之價格，販賣予丙○○三次。
二、乙○○基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，為下列轉讓海洛因之犯行：
（一）先後於九十一年四、五月間某日、九十一年六月間某日，分別在中寮鄉雙板橋下、中寮鄉某山上，連續無償轉讓海洛因二次供 林明煌 施用。
（二）於九十一年六月十八日下午八時四十分許，○○○鄉○○路○○○號前，無償轉讓海洛因二小包（含袋重各○．五公克）予 劉士豪 。
三、基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，為下列轉讓安非他命之犯行：
（一）先後於九十一年六月十六日、同月十七日，連續在中寮鄉國道三號高速公路附近，無償轉讓安非他命二次供林永倫施用。
（二）又先後於九十一年五月十五日下午二時許、同月十七日下午、同月二十日，分別在南投市千秋里千秋堤防、南投市南鄉保齡館前等處，連續無償轉讓安非他命三次供劉士豪施用。
四、於不詳時間，在台中市，明知真實姓名年籍均不詳，綽號「 阿清 」之成年男子所無償轉讓之大麻（淨重○．一五公克）係第二級毒品，竟未經許可收受而持有之。
五、乙○○前因施用第一級毒品海洛因案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經台灣南投地方法院檢察署檢察官於九十年六月四日以九十年度毒偵字第七八○號案為不起訴處分確定。復基於施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之概括犯意，自九十一年二月間某日起至同年六月十八日下午六時許止，○○○鄉○○村○○路四四六之八號住處○○○鄉○○路○○○號前等處，連續施用第一級毒品海洛因多次；又另行起意，自九十一年三月間某日起至同年六月十八日下午三時許止，在南投市千秋里千秋堤防等處，連續施用第二級毒品安非他命多次，經依台灣南投地方法院九十一年六月十九日九十一年度毒聲字第六九○號裁定送台灣南投看守所附設勒戒所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
嗣於九十一年六月十八日夜間八時四十分許，乙○○與劉士豪、 黃永倫 在乙○○所駕駛，停放○○○鄉○○路○○○號前之牌照號碼Ｈ三─六三三六號自用小客車內，為巡邏員警當場查獲，並扣得乙○○所有毒品海洛因二十三包（淨重十八．五八公克，包裝重八．六七公克）、毒品安非他命三包（含袋重六點三公克）、電子磅秤一台、毒品分裝袋二包（內裝分裝用夾鍊空袋共一百九十一只）、安非他命吸食器一個、注射針筒九支。
六、案經南投縣警察局草屯分局報告台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○除否認有右揭事實欄一所示之販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：我並未販賣毒品云云外，就事實欄二至五所示之犯罪事實，迭據被告乙○○於警偵訊及原審審理中坦白承認，核與證人林明煌、劉士豪、黃永倫於警訊及偵查中證述之情節均大致相符，足徵被告之自白應與事實相符。再扣案之白粉二十三包（淨重十八．五八公克，包裝重八．六七公克）及煙草一包（重○．一五公克，包裝重○．二九公克），經送請法務部調查局鑑驗結果，上開白粉均含有第一級毒品海洛因成分，煙草則含有第二級毒品大麻成分，而分屬第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻毒品一節，亦分別有該局九十一年七月十六日調科壹字第九七○○○一七六七號、同年七月八日調科壹字第九七○○○一七六八號鑑定通知書各
一件存卷可稽。又被告為警查獲後所採取之尿液經送鑑定結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，經送詮昕科技股份有限公司複驗結果，亦呈鴉片類及安非他命類陽性反應，此有南投縣政府衛生局九十一年七月二十五日投衛局檢字第九一○一三四一七號尿液檢驗單及詮昕科技股份有限公司九十一年十二月十日濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽。且扣案尿液送內政部警政署刑事警察局複驗結果，亦呈安非他命類藥物陽性反應一情，亦有九十一年十月二日刑鑑字第○九一○二六二八九九號鑑驗通知書一件在卷可證；雖該鑑驗未檢出嗎啡陽性反應，然被告前揭施用毒品之犯行，已迭據其於警偵訊及原審審理中坦白承認，且所採尿液先後送南投縣政府衛生局及詮昕科技股份有限公司檢驗結果均呈嗎啡及安非他命之陽性反應已如前述；而尿液鑑定常因尿液之保存方式、留存期間等時空因素，可能發生化學反應而變質，此實為日常生活經驗即可得知之事，故該鑑驗通知書雖呈嗎啡陰性反應，然尚不足採為有利被告之證據。末查被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經台灣南投地方法院檢察署檢察官於九十年六月四日以九十年度毒偵字第七八○號案為不起訴處分確定，復有該不起訴處分書一份在卷足憑，其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品之傾向，有台灣南投看守所九十一年七月三日投所宗總字第○九一○○○一三九一號函送之有無繼續施用毒品證明書一份附卷可佐證，事證明確，被告上開轉讓、持有及施用毒品之犯行堪以認定。
二、被告雖否認其有販賣海洛因予丁○○、甲○○、丙○○，並為上開辯解；然查：
（一）稽之被告於九十一年七月二十三日警訊中供述：「（問：丁○○與甲○○是於何時向你調毒品？次數為何？每次毒品數量為何？）其實他們是向我購買毒品，他們大約是在今年五月初向我購買海洛因，陸陸續續一次以新台幣壹仟元購買含袋重零點肆公克之海洛因，均為我用遭警方查扣之磅秤分裝。（問：你實際上賣給丁○○及甲○○幾次毒品？於何時？何地交貨？）我賣給丁○○大約六至七次，自五月份開始在爽文國小附近交貨，賣給甲○○大約一至二次，自五月份開始在南投市包尾橋附近交貨。（問：你是否知道...綽號 小玄 之年籍資料？他是否有向你購買毒品？購買何種毒品？購買次數為何？於何時、何地
購買？每次購買毒品數量為何？價錢為何？）...他是女生，年約二十二至二十三歲左右，住在南投市通力國寶大樓十二樓，他有向我購買毒品，購買海洛因，大約向我購買十幾次，於今年四月份在通力國寶大樓下交貨，每次購買含袋重零點捌公克合新台幣貳仟元分二包裝。（問：小玄是如何與你聯絡購買海洛因？甲○○及丁○○如何聯絡你買海洛因？）他們均打000000000
0、0000000000這二支行動電話號碼聯絡我購買毒品。」等語；及於九十一年六月十九日偵查中供述：扣案之毒品，有的自己吸用，有的在賣，電子磅砰及毒品分裝袋是賣毒品要用的。我從九十一年五月底開始販賣海洛因給丁○○（誤為 張克富 ），賣給他一仟元，重量０．四公克（含袋重）。賣他一仟元，我賺三百元。我是在中寮鄉爽文國小對面賣給他。我還有賣給「小玄」（即丙○○）、甲○○..等情綦詳，核與證人丁○○於九十一年八月十四日警訊時證述「（問：你所吸食之毒品均向何人購買？如何聯絡購買毒品？）我均向乙○○購買毒品，都是打行動電話0000000000向他購買毒品。（問：你一次都向乙○○購買多少毒品？價錢為何？數量為何？）我都是以代價新台幣一仟元購買一小袋之海洛因，因為我不曾用磅秤秤過，所以我不知道一小袋有多重，每次購買都是買一小袋海洛因。（問：你總共向乙○○購買過多少毒品？均於何時購買毒品？都在何處交易毒品？）我大概向他購買過六至七次，約是在五月份開始向他購買，有時在我家（南投縣○○鄉○○村○○路七九之七號）交易，有時在爽文國小附近的貨櫃交易毒品。」等情；及於九十一年十一月十四日偵訊中證述：「（問：你是不是有跟乙○○買過海洛因？）有，總共跟他買過六、七次，..地點有時約在爽文國小，有時送到我家，我都是打電話跟他聯絡，每次都買壹仟元，重量我不知道。（問：你有沒有跟乙○○買安非他命？）沒有，我沒有跟他買安非他命。我如果常跟他買，他曾有要送安非他命，但我沒有吃，我就沒有跟他拿，他拿安非他命給我，是因我從不欠帳，是好客戶，要給我一些甜頭。」等情；與證人甲○○於九十一年九月四日第一次警訊時證述：「（問：遠傳電信門號0000000000為何人所有？何人使用？）是我本人所使用。（問：你所吸食之海洛因是向何人購
買？如何聯絡？聯絡電話為何？）向乙○○購買，以行動電話聯絡，電話號碼為0000000000。（問：你向乙○○購買海洛因是於何時？何地？次數為何？每次購買數量為何？價錢為何？）我向乙○○購買海洛因大約是在農曆春節前後，以行動電話聯絡他的行動電話（0000000000），約在南投市包尾橋交易，我一共與他毒品交易三－四次，每次都是在晚上約十九時至二十時在南投市包尾橋交易，我每次都是以新台幣壹仟元購買等價之一小包海洛因毒品。」等情；與證人丙○○於九十一年九月二十六日警訊中證述：「（問：你所吸食之毒品係向何人購買？共交易幾次？聯絡方式為何？）都向乙○○購買；毒品交易二至三次；均以行動電話０九一七─二五四二四六聯絡他。（問：你第一次與乙○○交易毒品何時、何地？以多少價錢購買數量為何之海洛因？）第一次是九十一年四月中旬左右，在南投市○○路旁之興農超市旁，以新台幣一千元購買等價之海洛因毒品。（問：你第二次與乙○○交易毒品於何時、何地？以多少價錢購買數量為何之海洛因？）第二次是九十一年五月份上旬左右，在南投市○○路旁之興農超市旁，以新台幣一千元購買等價之海洛因毒品。（問：你第三次與乙○○交易毒品於何時、何地？以多少價錢購買數量為何之海洛因？）第三次是九十一年五月份上旬左右，在南投市通力國寶大樓第七棟十二樓十號我租屋處內，以新台幣一千元購買等價之海洛因毒品。」等情；及於九十一年十一月二十五日偵訊時證述：「（問：你有沒有跟乙○○買毒品？）有。（問：那一種毒品？）海洛因。（問：你怎麼知道跟乙○○買海洛因？）我前夫 黃進慶 有認識乙○○，我前夫回來要求復合，無意中聽見可能是乙○○與我前夫在聊天時有聊到賣毒品的事，才知道跟乙○○買，我就用我自己的行動電話打給乙○○。（問：你跟他買海洛因的時間、地點？）大概是今年的上半年九月不記得了，總共跟他買了三次，在南投市的興農超市附近，每次壹仟元一小包，重量不知道。（問：每次都是乙○○拿海洛因賣你的？）是的，都是他本人。」等情大致相符，足認被告於警偵訊中關於販賣毒品給證人丁○○、甲○○、丙○○等人之自白並非無據，其嗣後空言翻異前詞，顯係意圖飾卸之詞，不足採信。雖證人丁○○、甲○○證述向被告購買之毒品次數各係約略六、七次及三、四次，且被告供述販賣毒品給證人甲○○之次數僅一、二次不符，及販賣給證人丁○○之時間亦不吻合；然證人丁○○證述向被告購買毒品之次數與被告供述相同，而證人甲○○亦於警訊中指證確曾向被告購買毒品明確，且由常人之記憶機制觀之，證人丁○○、甲○○有施用毒品之惡習，有其二人之前科表在卷可查，以一般施用毒品之人，購買並吸食毒品屬日常生活之一部分，故其等對於購買毒品之日期、數量等細節未刻意牢記，以至於與被告之供述略有出入，並未違背常情。況證人丁○○、甲○○對於向被告購買毒品、毒品之價格等重要情節，證詞自始如一，並未反覆，故證人丁○○、甲○○關於購買毒品之正確次數、日期等細節雖因記憶不清而有所不一，並不影響證人丁○○、甲○○證述向被告購買第一級毒品之真實性。參以本件證人丁○○、甲○○、丙○○均係依被告之供述而循線查出上情，苟被告並無販賣毒品給證人丁○○等人，自無陷自己於受判重刑處境之可能，況證人丁○○等人復證述確曾向被告購買毒品海洛因之情節，亦與被告之供述大致相符，堪認上開證人丁○○等人之證詞與事實相符，足堪採信。至證人甲○○於偵查中雖否認上情，惟衡諸一般人因警查獲之初，顧慮較少，心防薄弱，較少有機會與共犯或證人勾串，亦較不易受他人影響其供述之常情，及證人甲○○為警查獲時之警訊供證情節，與被告上開警偵訊之自白相符，故應以證人甲○○於警訊時之證詞較為可信，從而，證人甲○○嗣於偵查中翻異前詞，顯係事後迴護之詞，亦無足採信。
（二）次按毒品危害防制條例第四條第一項規定，製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。且近來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民，再三宣導教民眾遠離毒品、且媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。而政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人，況本件被告於警訊中已自承每包海洛因賣一千元賺三百元，其有營利意圖甚明。
（三）此外復有扣案之第一級毒品海洛因二十三包（淨重十八．五八公克，包裝重八．六七公克）、第二級毒品安非他命三包（含袋重六點三公克）、第二級毒品大麻一包（重○．一五公克，包裝重○．二九公克）、電子磅秤一台、安非他命吸食器一個、注射針筒九支、毒品分裝袋二包（內裝分裝用夾鍊空袋共一百九十一只）扣案，及被告持用之行動電話與證人丁○○、甲○○、丙○○等人持用之行動電話號碼通聯紀錄在卷可資佐證。本件事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，亦洵堪認定，應予依法論科。
三、按海洛因、安非他命及大麻分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、第八條第一、二項之轉讓第一、二級毒品罪、第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪、第十一條第二項之持有第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因，及轉讓、施用第一、二級毒品海洛因、安非他命前之持有海洛因、安非他命之行為，其持有之低度行為，分別為販賣及轉讓、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後多次販賣第一級毒品，及轉讓、施用第一、二級毒品之行為，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯皆係基於概括犯意為之，為連續犯，均依刑法第五十六條之規定，各論以一罪，並依法加重其刑（其中販賣第一級毒品部分，因本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，故僅就得併科之罰金刑加重）。被告所犯上揭各罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。另本件被告雖有上述販賣第一級毒品之犯行，惟本件販賣對象經查獲者僅三人，販毒所得不多，且就扣案第一級毒品海洛因數量不多，尚無實據可認被告係毒品之「大盤」、「中盤」毒販，應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，倘概科以法定本刑死刑、無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，衡其犯罪情狀，認為若科處無期徒刑，在客觀上足以引起一般人同情，故爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。原審依毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第二項、第十條第一項、第二項、第十一條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、第二十條第三項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第五十九條、第三十八條第一項第二款，審酌被告於毒品危害防制條例施行後，因施用毒品案件經警查獲，並送觀察、勒戒後為檢察官不起訴處分後，仍未能戒絕毒品，並隨即再犯並遭查獲，顯見戒毒意志不堅且無悔改之意，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，轉讓及販賣毒品海洛因，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，其戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，然其查獲販賣次數僅不多，數量非鉅，販賣所得利益不多，轉讓毒品之次數亦不多，僅持有少量之大麻，犯後坦承部分犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並定其應執行之刑。同時說明查扣之第一級毒品海洛因二十三包（淨重十八．五八公克，包裝重八．六七公克）、第二級毒品安非他命三包（含袋重六點三公克）及大麻一包（重○．一五公克，包裝重○．二九公克），分別係毒品危害防制條例第二條第一項第一、二款所規定之毒品，均不得非法製造、運輸、販賣、持有、施用及轉讓，係屬違禁物，且與包裝袋無法析離，爰併與包裝袋依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案之電子磅秤一台、毒品分裝袋二包（內裝分裝用夾鍊空袋共一百九十一只），及安非他命吸食器一個、注射針筒九支均為被告所有，業據其供明在卷，並分別供其販賣、轉讓及施用毒品所用之物，業據其於警偵訊時供明在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。至被告販賣第一級毒品之次數，雖受限於證人之記憶，已無從確知被告販賣毒品之次數，僅能得知共計大約十二次至十四次，惟依最有利於被告之認定原則，以最少之次數計算其所得為一萬二千元，亦併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。核其認事用法並無不合，量刑亦妥適。被告上訴意旨仍否認有販賣第一級毒品海洛因，並舉傳證人丁○○、甲○○、丙○○以證明渠等與被告合資購買第一級毒品，而非被告販賣第一級毒品給丁○○等人云云，經查證人丁○○、甲○○、丙○○於本院訊問時雖均稱：與被告合資購買第一級毒品，而非向被告購買等語（見本院卷第五十一至五十四頁），然被告於警訊時已供承此部分犯行，且證人丁○○於警訊及偵查中，證人甲○○於警訊、證人丙○○於警訊及偵查中，均供認確有向被告購買第一級毒品屬實，原審判決理由已詳加敘明，證人丁○○、甲○○、丙○○於本院所證與前述證
言不同，顯係事後迴護被告之詞，自不足採，另原審對被告其餘之犯罪，量刑已妥適，被告此部分上訴請求從輕量刑，亦無理由，被告上訴均應予以駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國九十二年八月五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官廖柏基法官劉連星右正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪及持有第二級毒品罪部分均不得上訴。
其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李妍嬅中華民國九十二年八月五日附錄本案論科法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。Ｉ