裁判字號：最高法院89年台上字第4526號刑事判決
裁判日期：民國89年07月27日
裁判案由：走私
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四五二六號
上訴人甲○○右上訴人因走私案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月九日第二審判決（八十九年度上訴字第一二○九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第二二八四、三四○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人自民國八十八年四月十四日在偵查中第一次就本案出庭應訊伊始，即向檢察官陳報住址為「台北縣新店市○○路○○○號」，自此而後，不論任何開庭傳票，甚或起訴書、判決書等，上訴人均由該住址收受送達，也均遵期出庭應訊及進行各項訴訟程序，未曾有漏失。㈡刑事訴訟程序有關文書之送達，依刑事訴訟法第六十二條規定固可準用民事訴訟法之規定，然民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條規定送達者，始得為之。又依同法第一百三十八條之規定為寄存送達，除須將應受送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達，此鈞院六十四年台抗字第四八一號著有判例。又作成民事訴訟法第一百三十八條所定通知書之人，依該條立法旨趣，應即屬於該條所定將文書寄存之人即執達員，此觀乎司法院院字第一六七九號解釋自明。本件原判決所踐行之寄存送達，固有送達證書附卷，然查送達證書係法院依民事訴訟法第一百三十三條第三項為「付郵送達」時始須製作，故卷附之送達證書並不能資為本件已合法寄存送達之證據。㈢本件由卷附送達證書係採付郵送達之送達證書形式以觀，應可見原係採付郵送達之方式，然嗣後改採寄存送達時，雖有提出將應受送達文書寄存於警察機關之證據，惟卻未提出「有製作送達通知者，並黏貼於應受送達人住、居所」之證據，如何判斷寄存送達是否合法﹖故對於此有無合法送達之程序先決證據，原判決法院漏未依職權傳訊送達人 許三井 到庭調查，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣依上開送達證書所載：本件寄存送達之時間為「中華民國八十九年四月十七日上午十一時三十分」，則此一時間應係送達人完成前述寄存送達二要件之時間。然觀乎本件上訴人之傳票上載「送達郵局日戳」欄，由台北法院郵局送至新店郵局之時間卻係「八十九年四月十七日二十時」。足以證明本件寄存送達不合法，甚且有可能影響上訴人七日之就審期間，是原判決應有上訴人未於審判期日到庭而逕行審判之違法云云。
惟查：原判決維持第一審論處上訴人共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪刑部分之判決，駁回上訴人第二審之上訴，已敍明所憑之證據及認定之理由。且原判決依卷證資料，認定上訴人於八十六年間因違反懲治走私條例案件，經一審判處有期徒刑四月，緩刑二年確定，經台灣基隆地方法院檢察署於八十七年三月七日緩刑報結，現仍於緩刑期間內；其為泰勇通運有限公司（以下簡稱泰勇公司）之實際負責人兼業務經理，定讞共同被告之 邵明德 在泰勇公司負責司機調度工作、 陳建成 為現場調度人員、 李堂慶 則為曳引車駕駛，靠行在泰勇公司擔任司機。上訴人明知停靠在基隆港西二十四號碼頭之「利春輪」上，櫃號ＷＨＬＵ0000000號貨櫃（以下簡稱系爭貨櫃）內裝載有他人私運管制物品進口之走私物品，竟為賺取新台幣（下同）十五萬元之利潤，而與真實姓名年籍均不詳，自稱「江小姐」之女子，基於共同犯意之聯絡，由上訴人受託負責將該系爭貨櫃自基隆港西二十四號碼頭拖運至西三十號碼頭；並委由邵明德至西二十四號碼頭接運該只貨櫃，邵明德明知系爭貨櫃內裝有走私物品，仍與上訴人基於運送走私物品之犯意聯絡，以電話聯絡李堂慶，再由上訴人與李堂慶洽談接運貨櫃之事宜，邵明德並透過不知情之 王蔡欽 轉告陳建成於八十八年三月二十四日至西二十四號碼頭協助調度事宜，李堂慶、陳建成明知系爭貨櫃內裝載有走私物品，仍基於共同運送走私物品之犯意聯絡，於當日下午至西二十四號碼頭，由陳建成在現場調度，指揮理貨員先讓系爭貨櫃所在層之貨櫃先下船，再將系爭貨櫃吊卸至李堂慶所駕駛之車號00－000號曳引車上，由李堂慶載往西三十號碼頭，於同日十六時十分，李堂慶駕車拖載系爭貨櫃，行經西二十八號碼頭時，為警攔檢查獲，當場自該只貨櫃內搜出未稅洋煙ＭＩＬＤＳＥＶＥＮＢＯＸ七百五十箱及ＭＩ－ＮＥ一百箱（每箱五十條，每條十包，每包二十支），完稅價格合計為六百七十五萬元，已逾行政院公告「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」所定之數額，屬管制進口物品，因而查悉上情等情。已敍明右揭事實，業據上訴人於一審調查、審理時，均坦承不諱，核與共同被告李堂慶、邵明德、陳建成於警訊時及偵審中，供述相符，且有基隆港務警察所查獲走私漏稅案件私貨估值明細表、查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表在卷可稽。又說明為警查獲之未稅洋菸，其完稅價格經核計為六百七十五萬元，有財政部基隆關稅局函及財政部關稅總局驗估處函附卷足憑。其一次私運洋煙總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過拾萬元，已屬「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙、管制進口物品，並據以認定上訴人罪刑。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。㈡送達文書由司法警察或郵政機關行之；送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，刑事訴訟法第六十一條第一項、第六十二條分別定有明文。另送達由法院書記官交執達員或郵政機關行之；由郵政機關行送達者，以郵差為送達人。又送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依上述方法為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達。再送達人應作送達證書，記載交送達之法院、應受送達人、應送達之文書、送達處所及年、月、日、時、送達方法等事項，並提出法院附卷，民事訴訟法第一百二十四條、第一百三十六條第一項前段、第一百三十七條前段、第一百三十八條、第一百四十一條第一項、第三項亦分別著有明文。刑事訴訟法對上引民事訴訟法之規定，既無特別之規定，依該法第六十二條自應準用上引民事訴訟法之有關規定。則本件原審於送達八十九年四月二十五日之審理傳票予上訴人時，自得由法院書記官交郵政機關行之，並以郵差為送達人，且於郵差不能於上訴人之住居所即台北縣新店市○○路○○○號為送達或會晤上訴人，亦無法將上開審理傳票付與有辨別事理能力之其同居人或受僱人時，依前述說明，自得將上開審理傳票準用民事訴訟法之規定為寄存送達。再送達人按照定式作成之送達證書為公證書者，非有確切反證，應受送達人不得否認其曾依送達證書內載時間、地點、方法為送達。本件原審確有對上訴人前開住居所於八十九年四月十七日上午十一時三十分，以未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人為由，而依寄存送達方式，將通知上訴人之八十九年四月二十五日審理傳票寄存於送達地之台北縣警察局新店分局碧潭派出所，並作送達通知書黏貼上訴人上址住居所門首以為送達，有原審之法院送達證書乙紙附卷可按（見原審卷第十四頁），並經本院依職權向新店郵局函查屬實，有新店郵局八十九年七月十七日郵0000000－0號函存本院卷足憑。再新店郵局郵戳均係放在局內，不可帶出，故稽查需在外查件及投遞完郵件並在返局整理後，方可蓋郵戳，而郵戳時間則依郵班封發出口時間為準，致上開送達證書上「送達郵局日戳」之時間與「送達時間」欄所載之送達時才會不一致，復併經上述新店郵局函所敍明。上訴意旨徒憑其個人意見，對原審依職權審認卷附證據之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月三日