裁判字號：最高法院89年台上字第4434號刑事判決
裁判日期：民國89年07月27日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四四三四號
上訴人乙○○
丁○○戊○○庚○○右四人共同選任辯護人 吳啟勳 律師上訴人丙○○
己○○甲○○右三人共同選任辯護人 李春錦 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年三月十四日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第三七三二、四二六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、庚○○原依序分任嘉義市政府教育局局長、主任督學、督學、社會教育課長及國民教育課長。丙○○、己○○原依序分任嘉義市蘭潭國民小學（下稱蘭潭國小）校長及教導主任，均係依據法令從事公務之人員。因蘭潭國小經指定負責承辦「嘉義市八十二學年度國民小學教師教學媒體製作及運用研習會」，其活動之經費尚有結餘。丙○○明知該項活動之投影片優良作品均係由指導老師 陳鴻榮 利用晚上之時間評審完畢，為使自己與上開教育局官員及己○○等人，每人均能詐取新台幣（下同）二千元之評審費，乃於民國八十三年六月二十日上午九時三十五分許，以電話向甲○○報告謂前述活動經費結餘，可依評審費名義領取等語。經甲○○同意後，丙○○乃於同年六月下旬某日指示知情之己○○負責辦理。己○○乃託該校不知情之葉姓工友將其所繕造之「嘉義市八十二學年度國小教師視聽教學媒體製作及運用研習投影片優勝名單」一冊送至嘉義市教育局，讓未實際參與評審作業之甲○○、乙○○、丁○○、戊○○及庚○○等人在該優勝名單之評審者項下簽名。甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、庚○○、丙○○、己○○等人，為共同達成詐取每人各二千元之評審費，均明知未實際參與評審作業，卻均在該優勝名單上各選擇二次以上評審日期，並在評審者項下簽名表示曾參與評審。共同明知為不實之事項，而登載於己○○職務上所掌之公文書，足以生損害於公文書之正確性，並進而各詐領得二千元之評審費用等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依牽連犯關係從一重論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。
惟查㈠、按有罪之判決書應記載事實，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時日、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應依法明確認定，予以詳細記載，始足為適用法律之依據。原判決認定上訴人等均明知為不實之事項，而在己○○所製作之上揭優勝名單上評審者欄上簽名，並據以詐領評審費每人各二千元等情，而均論以刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪，及修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪。惟其事實欄內對於上訴人等究竟於何時在上開優勝名單上評審者欄簽名？何時及如何提出該優勝名單予以行使？其等行使該登載不實之優勝名單之結果，是否足以生損害於公眾或他人？或兼而有之？渠等主觀上有無意圖為自己或第三人不法所有之詐欺犯罪意思？其中甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、庚○○、丙○○等六人究竟利用其何項職務上之機會詐取財物？以及上訴人等各於何時、何地向何人詐領得二千元之評審費用？何人受詐騙致陷於錯誤而交付上開財物等與犯罪構成要件及論罪科刑有關之重要事項，均未依法予以明確認定，詳細記載，依上說明，尚不足以為適用法律之依據，自非適法。㈡、按科刑之判決書其宣示之主文，與其所記載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。又按修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，與同條例第六條第一項第四、五款之圖利罪，二者為不同之罪名，其犯罪構成要件亦互異，有罪判決書之記載，自應明確加以區分，不宜互相混淆。原判決事實欄記載：丙○○為使自己與甲○○等教育局官員及己○○等人每人詐取二千元之評審費，乃先以電話向甲○○報告，並指示知情之己○○負責辦理等情（見原判決第三頁第十五行以下）。惟其理由欄第二段竟謂：丙○○於獲悉該研習經費尚有結餘後，為圖利討好其上級長官甲○○等人及圖利自己與部屬己○○，竟指示己○○將甲○○等教育局官員五人及其自己連同己○○一併列入優勝作品評審委員……始各詐領得評審費二千元等語（見原判決第十九頁第九行以下）。前者既認丙○○係為使每人各「詐取」二千元之評審費等情；後者又謂其係為「圖利」自己、己○○及上級長官甲○○等人云云。其事實之記載與理由之說明，前後矛盾混淆，已有可議。且原判決事實欄僅記載上訴人等共同於己○○職務上所掌之前揭優勝名單上評審者欄上簽名而為不實之登載，並未認定上訴人等或己○○有另在其他公文書上為登載不實之行為。惟其理由欄內竟謂：「……復由被告己○○於供其職務上製作之研習會『優勝名單』、『帳冊』及『評審費收據』上為不實之登載，提供交予不知情之工友 葉永添 送至嘉義市政府，由被告甲○○等人簽名……」云云（見原判決第十九頁第十三行至第十五行），前後亦有不符。依上說明，自有理由矛盾之當然違背法令。㈢按被告之親友、部屬或同事所為有利之證言，其證明力如何，固屬事實審法院自由判斷之職權，然其所為之判斷，仍須受論理法則之支配；如僅以證人為被告之親友、部屬或同事，即認其所為有利之證言，必係出於勾串或偏袒，而摒棄不採，其採證即難謂與論理法則無違。卷查證人 祝月珍 、 賴國銓 、 李榮彬 、 宋靄春 、 吳秋鋒 、陳鴻榮、 沈邦雄 等人均於原審到庭作證，其中證人祝月珍證稱：「問：有否目賭庚○○（應係乙○○之誤）等實際從事評審工作﹖答：「有的……我曾目睹，另乙次則係目睹丁○○進行評審工作」，「……有看過他們（指乙○○、丁○○等）評審……」。證人賴國銓證稱：「至於丁○○及乙○○參與評審工作乙情，我確曾於蘭潭國小目睹無訛」。證人李榮彬證稱：「評審作業實施之過程我確曾目睹乙○○等實際從事評審工作」，「問：她實際上有無評審﹖答：……還有一些教育局官員（指上訴人等）也有」。證人宋靄春證稱：「問：優勝名冊備註載明有乙○○、丁○○增加名額，當時是否已存在﹖答：當時已存在」，「問：優勝名單有無增加錄取情形﹖答：有的」，「問：何人主張增加錄取﹖答：教育局的人（指上訴人乙○○、丁○○）」。證人吳秋鋒證稱：「問：當時曾否聽聞庚○○參與評審工作之情﹖答：確有此事」，「問：庚○○有無參與評審﹖答：有」。證人沈邦雄證稱：「問：是否目睹乙○○等實際從事評審工作﹖答：確曾目睹」。證人陳鴻榮在調查及偵審中亦證稱：「有時候教育局官員有到學校我曾將個人對作品優劣觀點提出看法，我亦有要求己○○將我評審過之優良作品拿給教育局官員看」，「由我及己○○評審後，再送上級覆審」，「我評審時有一次在校長室時蔡課長（庚○○）、陳課長（指戊○○）在場，另次在辦公室評審乙○○主任督學亦在場」，「由主辦單位與教育局人員不定期集合數梯次學員之作品予以評比，每次評比或由局長參與或由其餘被告與我共同參與評審作業，比如第二次在校長室有戊○○、庚○○課長一起評審，第三次在辦公室我、乙○○，最後一次在老師辦公室，我、黃主任、乙○○三人評審」，「問：複評人員為何﹖答：是教育局的長官」，「問：偵查中說局長有問作品特色係何意﹖答：係指共同評審」，「我記得局長、課長、主任督學都來過一同評審，地點有在校長室、視聽教室等」，「問：本案評審庚○○有去嗎﹖答：有去」，「問：你看見庚○○去幾次﹖答：我和他本人一起評審的就有一次在校長室」，「問：你在校長室與何人評審﹖答：有與庚○○、有與乙○○等人」，「上訴人乙○○、丁○○、戊○○、庚○○確實均有參與訟爭作品之評審」等語各在卷可稽。倘上開證人所述屬實，似非不得作為有利於上訴人等之認定。原判決並未具體說明上述證人所為之證言何以不足以採信之理由，以及渠等證述之內容如何與原審認定之何項具體事證內容不相符合，徒以各該證人或為甲○○等教育局官員之部屬，或為己○○之同事，即認難期渠等為公正不偏之證言，復泛謂各該證人之證詞與所認定之事證不符，而全然予以摒棄不採。依上說明，其採證難謂與論理法則無違，自有可議。又證人即國立台灣師範大學教授 歐陽鍾仁 ，在發回前原審證稱：一般評審可分封閉式及開放式二種，開放式評審並不以全體評審委員同時齊聚一起，共同評審出作品之優劣為必要等語。而本件研習優勝名單之評審係採用封閉式或開放式之評審方法，與判斷上訴人等是否確有參加本件優勝名單評審工作之事實難謂毫無關聯，自有詳加調查認定之必要。乃原審並未予以查明，徒謂上訴人等有無參與評審工作，與採取開放式或封閉式之評審方法無關云云，即遽予判決，亦有應調查之證據未予調查之違法。又該證人除證述評審之方式外，並無證據曾目睹乙○○等人參與評審等情。原判就此部分有利上訴人等之供述未予調查審酌，亦未於理由內說明，亦有未合。㈣、原判決認定上訴人等共同在己○○職務上製作之前揭優勝名單評審者欄上簽名，而據以詐領評審費每人各二千元等情，而論以修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪之共同正犯。惟其理由欄內僅就丙○○、甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、庚○○等六人，如何與具有該優勝名單製作職務之己○○就行使公務員登載不實文書罪部分成立共同正犯之法律依據及理由，加以說明。對於上訴人等七人各具有何項內容之職務？渠等是否均係利用其本身職務上之機會而共同詐取財物？抑或其中有不具該項職務之人與具有該項職務之人共同實施詐取財物之行為？此部分有無刑法第三十一條第一項規定之適用？則均未加以論析說明，其理由尚嫌欠備，併有可議。上訴意旨均執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月一日