裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第598號刑事判決
裁判日期：民國94年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十四年度上訴字第五九八號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度訴字第三八三號中華民國九十四年五月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵緝字第一七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年。扣案第二級毒品安非他命叁包（驗餘共計淨重拾點伍貳公克），沒收銷燬之。上開毒品安非他命外包裝，沒收之。
事實
一、甲○○與 周琇平 係男女朋友，二人均有施用安非他命惡習，甲○○竟基於轉讓第二級毒品安非他命供周琇平施用之概括犯意，自民國（下同）九十三年七月二十六日起至九十三年九月十一日止，在不詳地點及臺南市○區○○○街○○號「豪斯登汽車賓館」三一一室，多次無償轉讓第二級毒品安非他命給周琇平施用。嗣於九十三年九月十二日二十三時許，經警在臺南市○區○○○街○○○號「豪斯登汽車賓館」三一一室內緝獲，並當場扣得第二級毒品安非他命三包(毛重
二一．一六公克、淨重一０．六二公克，驗餘淨重一０．五二公克）、分裝袋六包、電子磅秤一台、玻璃球四個，而查悉上情。
二、案經臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固供承有施用安非他命等事，惟矢口否認有轉讓第二級毒品安非他命予周琇平施用犯行，辯稱：安非他命不是我拿給周琇平施用的，是她自己去拿，我有要求她不要拿來用云云。
二、經查：
(一)上開被告提供安非他命給周琇平施用之事實，業據周琇平於九十三年九月十三日警訊時證稱：「我有吸食毒品安非他命，自九十三年七月二十六日開始吸食，最後一次是在九十三年九月十一日上午十二時許，在臺南市○區○○○街○○○號（豪司登汽車旅館三一一室內）內吸食的。」「（你所吸食之安非他命由而來？與甲○○是何關係？）均是甲○○提供給我吸食，沒有向他購買，我是甲○○的女朋友」等語明確（見偵字偵查卷第二十四頁），周琇平於九十四年二月三日偵查中檢察官詢問：「九十三年九月十二日晚上十一點，與甲○○在豪司登賓館為警查獲，是否在警詢中供稱你所施用之安非他命是由甲○○提供，而且他沒有向你收錢？」答；「是」（見偵緝字偵查卷第二十五頁），被告於原審經法官質問：「周琇平拿安非他命拿施用，你有無看到？」亦答；「我有到，也有制止她，但她說用一點點就好，就拿去使用。」（見一審卷第九頁），亦允許周琇平使用其安非他命，且周琇平於製作筆錄當天經警採尿送驗結果，尿液中確有安非他命陽性反應，有送驗尿液對照表及臺南市衛生局檢驗成績書各一紙附卷可憑（見偵字偵查卷第二十五頁）。又周琇平於偵查中證稱：與甲○○是男女朋友，在一起近一年（見偵緝字偵查卷第二十五頁），於原審證稱：於九十三年間開始與甲○○在一起，其間均無工作（見一審卷第六十七頁），依周琇平九十三年間染上毒癮，且無生活經濟能力之情形觀之，身為周琇平男友之被告無償提供安非他命予周琇平施用，衡之社會常情尚屬合理可信。再衡以周琇平與被告有情侶之誼，周琇平應無蓄意誣陷而故為不利於被告之不實證述之可能，足認周琇平警訊時之證言確係真實可信，上開被告提供安非他命給周琇平施用，可足認定。
(二)被告於九十三年九月十三日偵查中固辯稱：沒有拿安非他命給周琇平，是 周女 自己拿的云云（見偵字偵查卷第十二頁）；於原審則辯稱：有要求周琇平不要拿（安非他命）來用云云（見一審卷第五十六頁）。然被告經通緝到案，於檢察官向原審聲請羈押時，被告在原審訊問時供稱：「（問：周琇平的安非他命如何而來？）我在吸食時，放在旁邊，她就拿來吸食」等語（見一審聲羈卷第六頁），按被告與周琇平係男女朋友，自九十三年開始在一起，在一起近一年，二人均有施用安非他命習慣，時常同宿於汽車賓館，二人均有在臺南市○區○○○街○○○號豪司登汽車旅館三一一室內施用安非他命，已如前述，而吸食安非他命須一定步驟，係將結晶狀之安非他命放置玻璃球內加熱燒烤，使之產生氣體，再以特定之吸食工具吸用煙霧狀之安非他命氣體，為被告供述在卷（見偵字偵查卷第十二頁、一審卷第九頁），且安非他命經加熱氣化後之氣體亦有特殊味道， 以渠 等二人同進同宿之情況，豈有可能其中一人在吸食安非他命時，對方竟不知情，故周琇平與被告在一起之期間曾施用安非他命一節，被告絕無不知之理。參諸被告於警詢筆錄中自承九十三年九月十二日為警查獲時，安非他命置於床頭櫃抽屜內；吸食器放在床頭櫃桌上（見警卷第四頁），並有查獲之現場照片可證（見警卷第十六頁），可見渠等施用安非他命，於相互間乃公開之事，既然二人均有施用之習性，彼此又為男女朋友關係，安非他命及吸食器復隨手可取得，被告對於周琇平取用其所有之安非他命當然知情並且默許之，此與其上開供述「我在吸食時，放在旁邊，她就拿來吸食」等語相符，亦與周琇平警訊所稱「均是甲○○提供給我吸食，沒有向他購買」等語，不相違背。故被告確有提供及默許周琇平取其所有之安非他命施用，足以認定。被告辯稱未提供並有禁止周女取用云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
(三)被告甲○○固於原審抗辯：周琇平之警詢筆錄無證據能力云云。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。周琇平縱於原審翻異前詞，證稱：伊與被告施用的安非他命都是向一位姓王的人拿的，伊與被告都有付錢，被告沒有拿安非他命給伊施用（見一審卷第四十八、四十九頁），作證被告未轉讓第二級毒品供其施用，與上開其於九十三年九月十三日警訊時陳稱：所吸食之安非他命均是甲○○提供給伊（見偵字偵查第二十四頁），前後不一。查周琇平於警訊時之證述，是否得作為證據使用，其關鍵在於是否具有較可信之特別情況，所謂「較可信之特別情況」應係指其先前陳述，從外部之客觀環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。就本件而言，周琇平為警於九十三年九月十二日二十三時許查獲後，經帶回臺南市警察局第一分局刑事組製作警詢筆錄，警員於開始詢問時有先依照刑事訴訟法第九十五條規定告知權利，並詢問是否願意於夜間接受詢問，而周琇平稱：現在精神狀況不佳，希望明天再接受詢問（當時已是九月十三日凌晨零時十五分許，故周琇平所稱明天應係誤以為詢問時尚為九月十二日夜間），此有第一次警訊筆錄在卷可稽（見偵字偵查卷第二十一、二十二頁），故警員詢問時有踐行權利告知，亦未違背禁止夜間詢問（例外經受詢問人同意可以為之）之規定。嗣警員於九月十三日上午對周琇平製作第二次警訊筆錄時，地點為該分局內開放式空間之辦公室，被告當時在同一地點之他處製作筆錄，被告與周琇平相距約二個辦公桌距離，製作筆錄時該辦公室內有許多人，除了警察尚有記者在場，記者並有對被告及周琇平拍照，詢問之員警有再次告知周琇平可找律師到場，警員製作筆錄時對周琇平並無施以毆打或恐嚇行為，為周琇平供述在卷（見偵緝字偵查卷第二十五頁、一審卷第五十一頁），製作筆錄當時周琇平有對員警說「被查獲之安非他命係被告所購買，是伊向被告拿安非他命來使用的」等情，亦據周琇平於原審證述無誤（見一審卷第五十五頁），故周琇平之警訊筆錄無不法取供情事，製作筆錄地點為不特定人可共見共聞之場所，其陳述之任意性可以擔保，且關於安非他命係被告所有，伊向被告拿安非他命來使用之供述亦與警訊筆錄記載內容相符，可信性應無疑問；又周琇平於九十四年二月三日偵查中檢察官詢問：「九十三年九月十二日晚上十一點，與甲○○在豪司登賓館為警獲，是否在警詢中供稱你所施用之安非他命是由甲○○提供，而且他沒有向你收錢？」答；「是」（見偵緝字偵查卷第二十五頁），證實其於九十三年九月十三日警訊筆錄為真實。況被告與周琇平係男女朋友，自九十三年開始在一起，在一起近一年，二人均有施用安非他命習慣，時常同宿於汽車賓館，二人均有在臺南市○區○○○街○○○號豪司登汽車旅館三一一室內施用安非他命，而吸食安非他命須一定步驟，係將結晶狀之安非他命放置玻璃球內加熱燒烤，使之產生氣體，再以特定之吸食工具吸用煙霧狀之安非他命氣體，為被告供述在卷（見偵字偵查卷第十二頁、一審卷第九頁），且安非他命經加熱氣化後之氣體亦有特殊味道，以渠等二人同進同宿之情況，豈有可能其中一人在吸食安非他命時，對方竟不知情，故周琇平與被告在一起之期間曾施用安非他命一節，被告絕無不知之理。參諸被告於警詢筆錄中自承九十三年九月十二日為警查獲時，安非他命置於床頭櫃抽屜內；吸食器放在床頭櫃桌上（見警卷第四頁），並有查獲之現場照片可證（見警卷第十六頁），可見渠等施用安非他命，於相互間乃公開之事，既然二人均有施用之習性，彼此又為男女朋友關係，安非他命及吸食器復隨手可取得，被告對於周琇平取用其所有之安非他命當然知情並且默許之，此與其上開供述「我在吸食時，放在旁邊，她就拿來吸食」等語相符，亦與周琇平警訊所稱「均是甲○○提供給我吸食，沒有向他購買」等語，不相違背。足認被告確有提供及默許周琇平取其所有之安非他命施用，已如前述。綜此周琇平於九十三年九月十三日警訊時之陳述具有特別可信之情況，其警詢筆錄應具有證據能力。被告於原審所辯，要非足採。
(四)此外並有第二級毒品安非他命三包扣案可資佐證，而上開毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確係安非他命無誤，三包合計毛重二一．一六公克、淨重一０．六二公克，驗餘淨重一０．五二公克，有該局鑑定通知書一紙在卷可稽（見偵查卷第五頁）。綜上所述，被告轉讓第二級毒品犯行，事證明確，堪以認定。
三、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品。被告將安非他命無償轉讓予周琇平施用抵癮，係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪。其轉讓毒品前後持有毒品之低度行為，已為其讓轉毒品之高度行為所吸收，不另論罪。先後多次轉讓安非他命，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪並加重其刑。至於公訴人認持有第二級毒品達淨重一０公克以上者，應加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第十一條第四項及行政院九十三年一月七日訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款定有明文。本件被告所持有之第二級毒品安非他命三包共計淨重一０．六二公克之情，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可憑，請求依法加重被告之刑至二分之一等語，然上開加重其刑之條文規定，就轉讓毒品犯行而言，係指所轉讓之第二級毒品安非他命數量達十公克以上，而非指持有毒品之數量，應無疑義。本件被告為警查獲時，所扣得安非他命三包，共計淨重一０．六二公克之數量固超過十公克，然僅能證明被告持有之毒品數量，尚不足以證明被告自九十三年七月二十六日起至同年九月十一日止，提供給周琇平施用之數量達十公克以上，此外，公訴人又未提出其他事證足資證明轉讓數量，故公訴人聲請加重其刑部分，並無理由，附此敘明。
四、原審予被告論罪科刑，固非無見。惟毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及轉讓，其係供轉讓毒品所用之物，至為顯然。原判決於該毒品之外包裝，竟漏未依上開規定宣告沒收，並有判決不適用法則之違誤。又扣案之分裝袋六包及電子磅秤一台，被告供稱非其所有之物（見警卷第四頁、偵字偵查卷第十二頁、偵緝字偵查卷第二十五頁），並據周琇平證實（見偵緝字偵查卷第二十五頁、一審卷第六十七頁），原判決認係被告所有，委有不當。另扣案有玻璃球四個，原判決未予論述，亦有疏漏。被告上訴否認犯罪，雖無足取。但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告轉讓毒品，危害國民身體健康及社會秩序甚鉅，所轉讓對象為其女友，因二人均有施用安非他命惡習，無償提供安非他命給女友施用，亦屬人之常情，及犯後否認犯罪之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年，以示儆懲。扣案安非他命三包(共計淨重一０．六二公克，驗餘共計淨重淨一０．五二公克），係屬第二級毒品，為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。而毒品外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶轉讓，亦係供轉讓毒品所用之物，併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。扣案之分裝袋六包及電子磅秤一台，被告供稱非其所有之物（見警警卷第四頁、偵字偵查卷第十二頁、偵緝字偵查卷第二十五頁），並據周琇平證實（見偵緝字偵查卷第二十五頁、一審卷第六十七頁），自不得沒收；另玻璃球四個，雖係被告所有之物，因係施用毒品所用之工具，尚與轉讓安非他命犯行無涉，亦不得併予沒收，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國94年7月27日
刑事第一庭審判長法官蔡長林
法官田平安法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國94年7月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。