裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第84號刑事判決
裁判日期：民國89年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十九年度上訴字第八四號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳天富 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國八十八年十一月二十三日第一審判決（民國八十七年度訴字第九三九號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國八十七年度偵字第九五四七、九五四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年捌月。扣案之安非他命貳拾貳包（淨重壹佰叁拾壹點貳壹公克）沒收銷燬之，塑膠分裝袋捌包沒收。
事實乙○○前曾因犯盜匪罪，經最高法院判處有期徒刑九年確定，於民國（下同）八十三年十二月六日假釋出獄，於假釋期間（該假釋嗣後業經撤銷）猶不知悔改。復因甲○○（由檢察官另為處理）於八十七年十月廿日下午五時卅分許，在雲林縣○○鎮○○路新市鎮大樓為警查獲持有安非他命六包，經警探悉與甲○○相識之乙○○有毒品來源，於翌日（廿一日）凌晨零時三十分許，由 江女 依警指示打給乙○○之0000－000000號行動電話佯為連繫購買安非他命之事，乙○○應允後乃於同年月廿一日凌晨二時許，駕駛ＯＮ－９４９２號自小貨車搭載其不知情之友人 陳志明 自彰化縣員林鎮駛往永靖鄉，途中並要陳志明在永靖鄉消防隊附近下車稍候，乙○○則駕車前往永靖鄉不詳加油站附近，向一名綽號叫「黑豬」之不詳姓名男子取得其前向「黑豬」購買之第二級毒品安非他命二十一包，其中十一包置於其所駕駛之上開自小貨車內，另將安非他命十包及塑膠分裝袋一包置於外套內，返回時並將該外套借予陳志明穿戴御寒，嗣於同日凌晨二時卅分許，乙○○依約前往彰化縣○○鄉○○街○○○號永安宮前與甲○○交易而著手於販賣第二級毒品安非他命之行為，當場為埋伏之警員捕獲而未完成販賣行為，經警在乙○○借予陳志明穿戴之外套內查扣安非他命十包及塑膠分裝袋一包，並在ＯＮ－９４９２號之小貨車內查扣安非他命十一包，另又自乙○○身上扣得現金四十萬一千九百元及行動電話一具；經警再前往乙○○○○○鎮○○街○○號五○三室（起訴書誤載為五○二室）租屋處扣得第一級毒品海洛因五包（重約一四．二公克）、安非他命一包（連同上開查獲之二十一包共二十二包，淨重為一百三十一點二一公克）、塑膠分裝袋七包、葡萄糖粉三包及行動電話一支等。案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告(以下簡稱為被告)乙○○坦承於前開時地有分別為警查獲上開安非他命、塑膠分裝袋等物品及甲○○於同日（即八十七年十月二十一日）凌晨確有打上開行動電話給其等事實不諱（見本院卷第三十頁至第三十二頁及第五十七頁至第五十八頁），惟矢口否認有販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：甲○○打話電給渠係說有事情要與渠見面，並未說要向渠購買安非他命之事。另渠係於前一日（即八十七年十月二十日）晚上即與「黑豬」談妥要向其購買上開二十一包安非他命，因「黑豬」說其缺錢，要渠多買一點，故渠始一次購買二十一包，渠買來係供渠自己施用，並非供販賣之用云云。但查㈠證人甲○○於右揭時地被警查獲持有安非他命後，確依警指示以電話與被告佯為連繫購買安非他命之事，被告依約會面時遭警捕獲並起出數量多達二十一包之安非他命等情，迭據證人甲○○於警訊及偵查及原審審理中一再證述明確（見二三八七二號警卷第九頁、第九五四七號偵查卷第三十三頁反面及確定卷第六十七貢），並經承辦警員丁○○、 林嘉斌 等二人到庭結證屬實（見本院卷第四十七頁至第四十八頁）。㈡案發當時與被告同車之證人陳志明亦證稱：「（前略）他（按即被告）要載我回家，他稱要到永靖辦事，後來在接或打行動電話，到永靖消防隊前要我下來在該處等，我等他約十多分鐘，他就開車過來，開車過來時他已在說行動電話了，說要在何處等，之後就回頭載我到永安宮處，到了廟有一女子走過來，後來警察就過來了」及「警方在我所穿之外套內查獲安非他命十包，在乙○○之自小貨車內查獲安非他命十一包、現金四十萬一千九百元，而該我穿之外套係乙○○給我穿的，係乙○○所有，並非我所有」各等語（見上開警卷第五頁反面至第六頁及原審卷第一百五十五頁至第一百五十六頁）。㈢此外並有查獲時在陳志明所穿之外套內所扣之安非他命十包、塑膠分裝袋一包、及在被告小貨車內查扣之十一包，並在被告租屋處起獲之安非他命一包、塑膠分裝袋七包扣案可資佐證，而該扣案之安非他命廿二包經送鑑定結果，係甲基安非他命，亦有法務部調查局第00000000號鑑驗通知書可憑（見原審卷第三十頁）。㈣參酌被告與甲○○間並無任何商業或生意往來，二人亦無交情可言，且甲○○確有施用毒品惡習亦為被告所知悉，其於接獲江女電話後即於深夜攜帶大量安非他命及分裝袋依約前往會面等情以觀，被告係為販售毒品而依約前往之事實甚明。綜上所述，足證被告上開所辯，無非飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定，又被告另辯稱，案發前十天甲○○曾因欲向被告索取安非他命遭拒後，在電話中曾與被告爭吵云云，但為證人甲○○所否認（見原審卷第六十七頁反面及第六十八頁反面），是被告此部分所辯亦不足取，併此敘明。
二、查本件之證人甲○○係為配合警方始向被告偽稱購買安非他命，實際上雖無購買毒品之真意，但被告於與江女聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，難謂無販賣毒品之故意，且已著手實施販賣毒品之行為，縱因遭埋伏之警察當場逮獲致未能真正完成買賣毒品之行為，應已成立販賣毒品未遂罪（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴人認係犯同條第二項之販賣第二級毒品既遂罪，尚有誤會。又被告著手於販賣第二級毒品行為而未遂其目的，為未遂犯，並依法減輕其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告係於接獲甲○○之電話前即已談妥向「黑豬」之人購買上開二十一包安非他命，不惟業據被告供明在卷（見上開警卷第三頁、第九五四八號偵查卷第六頁反面、原審卷第五十五頁反面、第九十五頁反面及本院卷第三十一頁、第五十七頁反面至第五十八頁），並經證人陳志明證述屬實（見原審卷第四十四頁反面至第四十五頁），原審認係被告於接獲甲○○欲購買安非他命之電話後始向「黑豬」購買，核與事實不符，已有未合。次查本件並未就被告販賣或持有海洛因部分論罪，原審就扣案之上開海洛因亦沒收銷燬之，容有可議。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、方法、手段、所生危害暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又扣案之上開安非他命廿二包係查獲之毒品，應予宣告沒收銷燬之，塑膠分裝袋八包係被告所有，業據其供明在卷（見上開警卷第一頁反面），且為供犯罪所用之物，並予宣告沒收，另行動電話二支、糖粉三包係被告日常生活用品，尚難認係供犯罪所用或所得之物，現金四十萬一千九百元亦無證據足認為其犯罪所得，爰不予宣告沒收。又起訴書雖未詳載前揭時地證人 江蘭 配合警合佯向被告購毒，被告依約前往為警查獲而販賣未遂乙情，然起訴事實中已有論述，仍為起訴效力所及，本院自得審理，附此敘明。
三、公訴意旨另認被告於八十七年十月廿日中午十二時許，在彰化縣○○鎮○○街○○號五○二室（應係五○三室）其租住處，以每包三千元之價格，販賣第二級毒品安非他命六包予甲○○施用，總價一萬八千元，同日十七時三十分許，為警在雲林縣虎尾鎮查獲安非他命一包及在其租住處查獲五包等情，因認被告此部分亦涉有販賣第二級毒品之犯行云云。查公訴人認被告涉有此部分犯行，無非係以證人甲○○之供詞及安非他命六包為主要論據。惟訊據被告則堅決否認於前開時地有與江女見面及售予安非他命之犯行，辯稱：「渠於是日上午九時許，即與陳志明駕車前往彰化市瑞茗茶行，與茶行老闆 謝玉瑞 結算帳款，中午則在該處用餐，至下午三時許駕車搭載陳志明回彰化縣埔心鄉後，渠即回田尾鄉老家，向渠母親拿取渠賣茶葉及樹苖貨款四十五萬元，晚上並在家中吃飯後，約七、八時許才回員林，當日白天渠均未曾在員林租屋處與江女見面」等語。經查八十七年十月廿日上午九時許，被告即與陳志明駕車前往彰化市○○路○○○巷○號瑞茗茶行，與該茶行老闆謝玉瑞結算帳款，是日中午被告與陳志明並在該處用餐，至下午三時許，被告駕車搭載陳志明回彰化縣埔心鄉後，再轉回其田尾鄉老家，向被告之母 余張雪 拿取四十五萬元（該筆款項係被告之母余張雪以被告之父 余武雄 名義所參加、於八十七年十月十五日標得，於同月十八日由會首 徐紹垣 交付之互助會款），當日晚上，被告在家中吃飯後，約晚上七、八時許始離開田尾駛回員林等事實，業據證人謝玉瑞、陳志明、余張雪、徐紹垣分別到庭供證明確（見原審卷第一百二十頁至第一百二十一頁、第一百五十五頁至第一百五十六頁、第一百七十六頁至第一百七十七頁及第一百九十三頁），經核該等證人係由原審分別隔離訊問，而其等所供之情節均互符一致，苟非實情，信無供證若此明確之理，足徵被告所辯上情應屬可採，被告是日白天既均未在員林租屋處，自不可能於是日中午在其員林租屋處販售毒品予甲○○，證人甲○○此部分所證或有誤會而非可採信，此部分尚嫌乏據，非可遽為論罪，然因公訴人認與前揭起訴有罪部分為連續犯之裁判上一罪關係（依起訴書所載之意繹之），故不另為無罪之諭知，亦附此說明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年四月二十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官林輝煌法官劉榮服右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林玉惠中華民國八十九年四月二十六日毒品危害防制條例第四條：
②製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
⑤前四項之未遂犯罰之。
Ａ