裁判字號：最高法院89年台上字第4101號刑事判決
裁判日期：民國89年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四一○一號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年四月二十五日第二審判決（八十九年度上訴字第八四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第九五四七、九五四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審判決，改判論處被告甲○○販賣第二級毒品未遂之罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決係以第一審判決，並未就被告販賣或持有海洛因部分論罪，卻就扣案之上開海洛因宣告沒收銷燬，容有可議，為撤銷第一審判決理由之一。但原審並未就查扣之海洛因，被告究係供自己施打而持有，抑係意圖販賣而持有，甚或如原判決所稱之販賣，予以調查明白，且依然未為任何之判決，顯有審理未盡，已受請求事項未為判決之違法。㈡原判決採信被告所為「民國八十七年十月二十日上午九時許，與 陳志明 同車自 員林 前往彰化市瑞茗茶行，與 謝玉瑞 結算帳款，中午在該處用餐，至下午三時許，與陳志明回彰化縣埔心鄉後，再回田尾老家，向母親 余張雪 取款新台幣（下同）四十五萬元，在田尾老家吃晚餐後，至七、八時許始回員林，白天未○○○鎮○○街○○○號五○三室租屋處，不可能在是日中午十二時在該室販賣安非他命予 江玉蘭 」之辯解，及證人陳志明、謝玉瑞、余張雪、 徐紹垣 之證言，為被告之有利認定。並以公訴人所採用之證人江玉蘭之證言為「誤會」，對公訴人之其他證據，不予置理，卻泛謂尚乏證據，因認被告之犯罪事實為不能證明。然所謂「誤會」，係指對於他人之意思或行為或存在之現象，有所誤認而言。而證人江玉蘭自警訊至偵審中，指證確有於上開時地，以每包三千元價格，向被告購買六包第二級毒品安非他命，總價一萬八千元，至為明確，且於第一審就被告租屋之現場情形繪圖說明，有筆錄記明在卷（見一審卷第六十七至七十一頁），究證人江玉蘭所見聞之正確情形如何致有所誤認，並未為任何說明，僅泛言其證言為「誤會」，殊嫌粗疏。此部分起訴書所憑之證據，除證人江玉蘭之證言外，尚有扣案分裝毒品用之塑膠袋、連絡用之行動電話等證據，資以佐證江玉蘭證言之真實性，該等不利於被告之事證，何以不足作為被告之不利認定﹖原判決未置一語，殊嫌理由不備。至被告之上開辯解及四證人之證言，無非以八十七年十月二十日上午十二時被告不在販賣地○○○鎮○○街○○○號五○三室而已。第查證人陳志明於第一審供證伊係八十七年十月二十一日之前一日（即十月二十日）晚十時至被告之上開租屋處（見一審卷第四十四頁），顯與被告之辯解不符；證人余張雪謂被告當晚在田尾老家用飯及證人徐紹垣之證言謂伊於八十七年十月十八日送會款至被告之父母處（見一審卷第一七六、一九三頁），均不影響被告於八十七年十月二十日中午十二時有在員林租屋處販賣安非他命之行為；證人謝玉瑞固證述：「是日上午十時多，被告至其店內買茶葉，連之前欠款，約二十多萬元，當天下午二、三點離開，中午在伊處吃午餐」等語，但法官訊問被告積欠的貨款，有何證據﹖答稱：沒有；問：有無簽單﹖答稱：沒有；問：當天被告衣著﹖答稱：忘了；問：何人開車﹖答稱：我不清楚（見一審卷第一二○至一二一頁）。查員林、彰化間之車程，不足一小時，既無單據等帳務資料需要結算，何需自上午十時算至下午二、三時之久﹖且自案發之日至 謝婦 作證時，期間長達十月，證人謝玉瑞何以對當日經過之全部情形，均答稱忘了或不清楚，焉能對日期時間記憶猶新﹖被告於偵審中，何以未聲請傳喚此一證人﹖再依謝婦之證言：其為離婚婦女，被告與陳志明乃二名中年男士，既無帳冊、單據等可資核算，衡情理無自上午十時結帳至下午二、三時之理！在在顯示其證言與經驗法則不合。按證據證明力，固由法院自由判斷，但法院為此自由判斷職權之行使，尚非全無限制，應受經驗法則所支配，原判決置不利於被告之前開事證於不顧，卻採信違背經驗法則之被告辯解，其職權之行使，即不得謂無踰越，而違背證據法則。檢察官上訴意旨執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官楊商江法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月十八日