裁判字號：最高法院96年台上字第5號民事判決
裁判日期：民國96年01月04日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
最高法院民事判決九十六年度台上字第五號上訴人中國石油股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 顏雅倫 律師上訴人甲○○訴訟代理人 陳祖德 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，兩造對於中華民國九十五年二月十四日台灣高等法院第二審判決（九十四年度勞上字第五二號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人中國石油股份有限公司對命其給付新台幣四百三十一萬八千五百五十六元本息之上訴，暨駁回上訴人甲○○請求給付如原判決附表二、三所示金額本息之訴，及各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人中國石油股份有限公司之其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人中國石油股份有限公司負擔。
理由本件上訴人甲○○主張：伊自民國六十九年九月間起，受僱於對造上訴人中國石油股份有限公司（下稱中油公司）擔任加油站契約加油員，於八十四年間調任中油公司前台灣營業總處桃園營業處大園加油站代理值班站長。因財政部賦稅署於八十三年間陸續發現該營業處所轄加油站有異常發票，經中油公司查核伊任職之大園加油站開立異常發票計有一百七十一筆，竟認伊涉嫌貪污舞弊，於八十四年六月二十日，依中油公司台灣營業總處加油站工作人員獎勵及處分補充規定第五條第七項規定，將伊開除，並另案函送法辦。嗣後伊經台灣高等法院九十年度重上更㈢字第二九二號刑事判決諭知無罪，且於九十一年十一月七日確定後，伊向中油公司申請復職，竟遭拒絕。中油公司未經查證，即以伊貪污舞弊，於法院判決確定前，將伊開除，不符法定終止勞動契約要件，依法不生終止之效力，充其量僅能發生使伊停職之效力。伊既經判決無罪確定，兩造間僱傭關係中止之原因業已消滅，並應補發伊自八十四年六月二十一日起至復職日止之薪資。茲因八十四年七月一日、八十六年七月一日及八十七年七月一日，有於年度中調薪之情形，並參酌中油公司所提出之當時「中國石油股份有限公司用人費薪點及現行待遇表」所示金額，計算中油公司所應給付伊薪資之金額及利息如原判決附表（下稱附表）一（不含扣繳部分）。再按經濟部國營事業委員會檢送之「中油公司八十四年度至九十三年度經營績效獎金實發月數表」所示各年度績效獎金及工作獎金之實發月數與發放日期，及「中國石油公司油品行銷事業部年度績效獎金分配辦法」，依伊當年度六月份之薪資為基準，計算中油公司應給付伊各年度之經營績效獎金及工作獎金如附表二。又中油公司應給付伊未休特別休假日數之工資如附表三等情，爰求為確認兩造之僱傭關係存在，並命中油公司給付上述金額，並加計法定遲延利息之判決〔第一審判決確認兩造之僱傭關係存在，並命中油公司給付扣除甲○○至他處工作之報酬後，如附表一扣繳後餘額欄所示，以及如附表二、附表三所示之績效獎金及工作獎金、應休未休特別休假日數之工資及利息，駁回甲○○其餘之訴，甲○○就其敗訴部分未聲明不服。又原審就第一審所命中油公司給付金額超過新台幣（下同）四百三十一萬八千五百五十六元及附表一所示利息部分予以廢棄，改駁回甲○○該部分之訴，並駁回中油公司其餘上訴。兩造不服，均提起第三審上訴〕。
上訴人中油公司則以：財政部賦稅署發現大園加油站所開立異常之發票一百七十一筆，金額達二百七十五萬四千元，分佈於訴外人 李松茂 及甲○○之工作班，且異常發票之登打各日甲○○均有出勤，再續查上開異常發票號碼之前後接續發票，亦有遭不正常使用情形，且發票登打時間有人為刻意更動，使紀錄時間順序倒轉，用以銜接正常發票之情況，復非出現於固定班別，自非工讀生所為，其當班時間既有更動收銀機時間紀錄，顯擅自更動收銀機記載而舞弊，嚴重戕害忠誠義務，且有害於伊營業形象暨稅務稽徵之正確性。伊依中油公司加油站工作人員獎勵及處分補充規定第五條第七項、勞動基準法第一項第四款規定開除甲○○，自屬有據。伊對甲○○開除原因，係就行政責任予以處分，與甲○○涉嫌貪瀆犯行應由司法機關認定本屬不同，且刑事判決並未認定甲○○無擅自更動收銀機之記載而舞弊之情事。又甲○○其後既無在職之事實，即無從予以考核，當然不生晉級與否問題，亦非發放績效獎金（含工作獎金）之對象。又伊油品行銷事業部九十一年因預算不足，有強制排休部分年度休假天數，而非全數核發工資，甲○○既非伊在職員工，即無從指定其工作，自不生經指定工作而未休假之情事，更無保留其假期或改加給該假期之薪資問題。且甲○○請求伊給付薪資，尚應扣除其至他處工作之報酬，始符公允。另甲○○遲至九十三年四月八日始為本件請求，已逾五年期間之時效而消滅等語，資為抗辯。
原審將第一審所命中油公司給付金額超過四百三十一萬八千五百五十六元及如附表一所示之利息部分予以廢棄，改駁回甲○○該部分之訴；其餘部分予以維持，駁回中油公司之上訴，無非以：查，本件發票登打時間雖已遭人刻意更動，為中油公司所自承，不得以遭人更動後之收銀機時間紀錄係在甲○○當班時間，而認定甲○○擅自更動收銀機記載而舞弊，此種倒果為因之推論，不足為不利甲○○認定之依據，自難認甲○○有上開懲戒通知單所載擅自更動收銀機結帳累計數或收銀機記載而舞弊之行為。又中油公司八十四年六月二十日之懲戒通知單，並非以甲○○有代簽名情事，將甲○○解僱，中油公司辯稱得以此代簽名事由，依行政懲戒對甲○○予以除名云云，亦不可取。且發票登打時間既已遭人更動，如何證明確係於甲○○當班期間被更動，證人 房恆光 證稱甲○○值班期間發票存根有更動，政風單位剔除不具嫌疑之人後，認係甲○○所為等語，惟發票登打期間既已遭人更動，如何證明確係於甲○○當班期間被更動，證人房恆光所為證言，並不足為有利中油公司之證明。甲○○以中油公司懲戒通知單所載解僱事由不能證明存在，所為解僱並不合法，不生解僱之效力，主張兩造間僱傭關係仍然存在，自非無據。茲兩造間僱傭關係既仍存在，則依契約中油公司本有給付甲○○薪資之義務，惟中油公司仍堅稱其所為終止契約合法，顯拒絕受領勞務，甲○○自無補服勞務之義務，而得請求給付報酬。又甲○○主張於八十四年六月間遭違法開除時，支薪等級為評價十一等第九級，自八十七年一月份起，即應改按評價十一等第十級計薪，並每年調升一級，至九十年一月份達評價十一等中最高之第十五級，於次年即九十一年度，於未能晉升之各該年度一月份，均加發乙個月薪資，故按各年度所屬薪級，依經濟部國營事業委員會檢送之「中油公司八十四年度至九十三年度支薪等級換算月薪資表」所示金額，及參酌「中國石油股份有限公司用人費薪點及現行待遇表」所示金額，計算中油公司所應給付甲○○薪資之金額及利息如附表一（不含扣繳部分）等情，甲○○請求中油公司應給付甲○○薪資之金額如附表一金額合計欄所示及利息（不含扣繳部分），亦屬有據。中油公司雖辯稱甲○○自同年月二十一日起迄今既無在職之事實，無從予以考核，不生晉級與否之問題云云，但甲○○未受考核，係因中油公司拒絕甲○○提供勞務所致，此未受考核而無從晉級之不利益，自不應由甲○○承受，中油公司此部分抗辯，洵不可取。至工作獎金及未休假工資等部分，實務上認為工資係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與，倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內。兩造爭執之附表二所示關於績效獎金及工作獎金部分，係中油公司為鼓勵該公司事業部從業人員提高生產力，發揮經營績效創造盈餘，依據「中油公司年度核發績效獎金應行注意事項」第五條規定，訂定「中國石油公司油品行銷事業部年度績效獎金分配辦法」。中油公司係基於公司營收狀況之考量，為獎勵員工士氣，而於該員工應得之薪資以外，加發獎金，以鼓勵員工之辛勞，此乃中油公司鑒於公司營收狀況，偶然對員工所為恩惠性質之給與，並非基於甲○○個人於每季達成如何程度之業務目標或為公司創造多少金額之營收，而發給該項獎金。觀諸經濟部國營事業委員會函覆原審所檢送八十四年度至九十三年度中油公司支薪等級換算月薪資表及所屬桃竹苗營業處經營績效獎金實發月數表等資料，各年度所發績效獎金、工作獎金之月數比例不一，益證中油公司所加發之績效獎金、工作獎金並無經常性給與之性質，應屬獎勵性質之給與，屬勞動基準法施行細則第十條第二款之非經常性給與獎金，自不應列為平均工資。抑有進者，甲○○於上開請求年度，對中油公司之經營績效並未盡貢獻之力，各該經營績效乃在職之其他員工工作之成果，甲○○如享受該成果，屬不勞而獲，非事理之平。末查，特別休假未予休假之工資，乃雇主經徵得勞工同意，於特別休假日放棄休假繼續提供勞務時，雇主給與之工資補償，故勞工必有放棄休假而為雇主提供勞務之事實，雇主始有給付特別休假未休工資之義務，此觀勞動基準法第三十九條規定自明。甲○○經中油公司免職迄今，並未實際至中油公司服勞務，自無所謂放棄休假繼續提供為雇主勞務之情形，則甲○○請求中油公司應給付未特別休假之工資云云，委無可取。另依民法第四百八十七條但書並未排除雇主非法解僱之情形，基於損益相抵之法理，中油公司辯稱應扣除甲○○至他處工作之報酬，應為可取。又中油公司時效抗辯一節，其至第二審始行提出，經核並無民事訴訟法第四百四十七條第一項各款情形，且未就如不許其提出顯失公平之情予以釋明，所為時效抗辯，即難謂合。況甲○○係於九十一年十一月七日刑案被判無罪確定後，即於九十三年四月八日提起本件訴訟，亦未逾民法第一百二十六條所定之五年時效期間，中油公司之時效抗辯，自不能成立。綜上所述，甲○○請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求中油公司給付四百三十一萬八千五百五十六元及如附表一所示之利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍，即不應准許云云，為其判斷基礎。
（一）關於甲○○上訴應予廢棄發回部分（即原判決關於駁回甲○○請求給付如附表二、三所示金額本息績效獎金、工作獎金及未休假工資之訴部分）：按工資乃勞工因工作而獲得之報酬，如經常性給與之工資、薪金固均屬之，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義經常性之給與，如係以勞工達成預定目標而發給，具有因工作而獲得對價之性質者，參諸勞動基準法第二條第三款及該法施行細則第十條規定之精神，亦應包括在內，初不因其形式上所用之名稱而受影響。查，依據卷附「中油公司油品行銷事業部年度績效獎金分配辦法」觀之，中油公司係鼓勵該事業部從業人員提高生產利潤，發揮經營績效創造盈餘，而發給盈餘（第一點）。且其分配人員以當年度編制內在職人員為對象，年度內新進、申請退休、命令退休、資遣、調出及在職死亡人員按當年度在職月數比例發給（第二點）（見一審卷第一宗第八九頁）。而中油公司自八十四年度至九十三年度復均據此發放績效獎金及工作獎金，有該公司桃竹苗營業處八十四年度至九十三年度經營績效獎金實發月數表為憑（見一審卷第一宗第八八頁），似見該績效獎金及工作獎金發給對象，僅須在職編制內從事工作之員工，即可獲得，且係因員工發揮經營績效創造盈餘而給與，是否單純為雇主恩給性之給付，而非具因工作而獲致對價之給與？甚或非經常性之給與？已非無疑。該獎金究屬因工作獲致之報酬，抑或勉勵性或恩惠性之給與？具體事實尚有未明，亦有待澄清。次查勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依規定給予特別休假（勞動基準法第三十八條），該條所定之特別休假，工資應由雇主照給（同法第三十九條）。如特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資（同法施行細則第二十四條第三款）。查中油公司解僱甲○○不合法，兩造之僱傭關係存在，甲○○無法為中油公司服勞務，咎不在甲○○，倘中油公司未予解僱，甲○○必可依其服務年資而受有特別休假之保障。果爾，則能否遽認甲○○不得請求給付特別休假之工資，即非無再進一步推求之必要。原審就此未遑予以詳查，即為不利於甲○○之判斷，殊有未洽。甲○○之上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。
（二）關於中油公司上訴應予廢棄發回部分（即原判決關於駁回中油公司對命其給付如附表一所示四百三十一萬八千五百五十六元本息之上訴部分）：查中油公司已於事實審一再抗辯稱：按伊公司工作人員考核獎懲注意事項第二十一條規定：「年度考核結果之獎懲如左：．．三、丙等：留原職等薪級。四、丁等：免職或除名。五、．．列乙等以上者，得就原任等級晉級．．」，可知第二年調升一級是有條件而非每一位工作人員每年均固定升級。甲○○提出以往逐步調升之薪資表，欲證明其每年之考核必在乙等以上而升級一節，究屬無稽。又工作人員倘若無級可晉者，公司仍視該原工作人員之年度考核結果，並非一定於次年一月加發一個月之薪額等語（分見一審卷㈠第一六五、一六六頁及原審卷第三○、三一、九二、九三頁）。原審對中油公司此項重要之攻擊方法，恝置不論，遽認甲○○薪資得每年晉升一級，若無級可晉者，於次年一月加發一個月之薪額，已有判決不備理由之違法。且原判決附表一編號、、、各加計一個月薪額五萬六千八百三十八元部分，必以甲○○經年度考核為一定等數始而加發，該給與是否非勉勵性或不具工作報酬之對價性？原審未遑詳為深究，逕認其為附表一之薪資額，未免速斷。又中油公司於原審所提出之時效抗辯，係於該審準備程序前之上訴理由狀即已為之（見原審卷三○頁），且另具狀說明未於第一審為抗辯，與訴訟之延滯無因果關係，亦與民事訴訟法第一百九十六條規範失權要件不符，不許其提出，顯有失公平云云（見同上卷九五頁），依其指出之民事訴訟法第一百九十六條及本件相關卷證資料以觀，得否即認其為未釋明，自值推敲。況按民法第一百二十八條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。原審既認定甲○○於八十四年六月間即遭中油公司不合法解僱，應認於是時即為請求權可行使之狀態，乃原審見未及此，徒以甲○○刑案延至九十一年間獲判無罪確定等由，遽認中油公司之時效抗辯不成立，尤有可議。中油公司之上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
（三）關於中油公司上訴應予駁回部分（即原判決關於駁回中油公司對確認兩造間僱傭關係存在之上訴部分）：查原審依上開理由而為中油公司此部分敗訴之判決，於法核無違誤。中油公司之上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴人中油公司之上訴為一部有理由，一部無理由；上訴人甲○○之上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十六年一月四日
最高法院民事第八庭
審判長法官顏南全
法官許澍林法官鄭傑夫法官蘇清恭法官陳重瑜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月十一日
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